배임

정지조건부 대물변제예약을 하였다가 조건이 성취되지 아니하여 동 부동산을 다시 타에 담보 제공한 경우 배임죄의 성부(소극)

도급인이 수급인에게 잔여공사를 완공할 것을 정지조건으로 하여 그 공사비에 대한 대물변제로 부동산의 소유권을 이전키로 하였으나 수급인이 위 공사를 완성하지 않았다면 수급인으로서는 도급인에게 위 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 않다 할 것이므로 도급인이 위 부동산을 다시 다른 채권자에게 담보제공하였다 하여 이를 임무위배행위라 할 수 없다.

형법 제355조 제2항

대법원 1984.7.24. 선고 84도815 판결

【피고인】 【상고인】 검사 【원심판결】 대구지방법원 1984.11.1. 선고 84노1480 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심은 피고인이 1983.7.29. 12:00경 대구 남구 대명 6동 1551의 34 소재 공원아파트 공사현장 사무실에서 위 아파트전기공사를 한 피해자 이만호가 총수급한 공사비 12,620,000원중 기성고 6할의 상태에서 위 공사비에 대한 대물변제조로 위 아파트 3층 307호를 위 이 만호에게 분양하기로 약정하였으므로 그에게 위 아파트의 소유권을 넘겨줘야 함에도 불구하고 피고인의 채권자인 김옥수에 대한 채무담보조로 같은해 11.11 위 아파트에 채권최고액 70,000,000원의 근저당권설정등기를 경료하여 위 이만호에게 위 공사비 상당의 재산상 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 당원 1984.7.24 선고 84도815호 판결이유를 인용하면서 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제예약은 위 이만호가 잔여공사를 완공하였는데도 피고인이 공사대금의 지급을 하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것인데 위 이만호는 그 잔여공사를 시공하지 아니하였으므로 위 이만호로서는 아직 피고인에게 대물변제예약의 이행을 청구할 수 있는 지위에 있지 아니하다 하겠고 따라서 피고인이 위 아파트를 다시 다른채권자에게 담보제공하였다 하여 이를 임무위배행위라 할 수는 없다할 것이라고 판시하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 피해자인 이만호는 검찰에서 피고인과의 위 대물변제약정은 그 약정당시까지 시공한 공사대금 채권에 대한 것이 아니고 아파트공사가 완성되면 위 이만호가 나머지 전기공사를 완성할 때 그 소유권을 이전하여 주기로 한 것이라는 취지의 진술을 하고 있는바, 이에 의하면 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제약정은 원판시와 같이 위 이만호가 잔여공사를 완공하였는데도 피고인이 공사대금의 지급을 하지 아니할 것을 정지조건으로 한 것임이 명백하다. 원심인용의 당원 판례는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것이므로 원심이 이를 인용하여 위와 같이 판시한 것은 위 판례의 취지를 오해한 나머지 이유불비의 잘못을 저질렀다 할 것이나 피고인과 위 이만호 사이의 위 대물변제약정이 위 이만호가 잔여공사를 완공할 것을 정지조건으로 한것임이 증거에 의하여 명백한 이 건에 있어서 원심의 위와 같은 잘못은 판결결과에 영향이 없다 할 것이므로 논지는 결국 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 강우영(재판장) 윤일영 김덕주 오성환