등기공무원처분에대한이의

강제경매가 실시된 경우 저당권보다 후순위로 경료된 가등기의 말소 가부

소유권이전청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고 이는 강제경매개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 마찬가지로 모두 말소대상이 된다.

민사소송법 제608조 제2항, 민사소송법 제661조 제1항 제2호

대법원 1980.12.30. 자 80마491 결정 , 1984.12.31. 자 84마473 결정

【재항고인】 여점례 대리인 변호사 김용진 【원 결 정】 수원지방법원 1984.9.14. 자 84라80 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 " 경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입" 으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고( 당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조) 이는 강제경매 개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 그 경락으로 선순위 저당권이 소멸되는 경우는 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유가 없으므로 모두 말소대상이 된다 할 것이다. 원심결정이 위와 같은 취지에서 경매법원의 말소촉탁에 의하여 등기공무원이 이 사건 가등기를 말소한 조치는 정당하다고 본 판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심결정을 비난하는 논지는 받아들일 수없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형기(재판장) 정태균 이정우 신정철