강간미수·폭력행위등처벌에관한법률위반

폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항이 적용되기 위한 요건

폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 규정은 같은조 제1항에 열거된 죄의 하나를 야간에 범하거나 또는 2인 이상이 공동으로 범하면 그 상습성이 없는 경우에도 적용된다.

폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항

대법원 1977.4.12. 선고 77도528 판결

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 박철우 【원심판결】 광주고등법원 1985.8.14. 선고 85노256 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 이 판결선고전의 구금일수중 20일을 본형에 산입한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 1. 피고인의 상고이유에 대하여, 원심이 유지한 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인의 판시 범행사실을 모두 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 심리를 다하지 아니하거나 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으며, 피고인의 판시 범행이 술에 만취한 심신상실의 상태에서 저지른 소행이라고 의심할만한 사유도 없으므로 논지 이유없다. 2. 국선변호인의 상고이유에 대하여, (1) 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 야간에 저지른 판시 폭행행위를 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 위반의 죄로 의률처단하였고 소론과 같이 같은법률 제1항 위반의 상습폭행죄로 처단한 바 없음이 그 판결이유에 비추어 분명한 바, 위 법률 제2조 제2항의 규정은 같은 제1항에 열거된 죄의 하나를 야간에 범하거나 또는 2인 이상이 공동으로 범하면 그 상습성이 없는 경우에도 적용된다 할 것이다( 당원 1977.4.12. 선고 77도528 판결 참조). 피고인의 폭행이 상습으로 한 것이라는 이유설시도 없이 그 소위를 같은법률 제2조 제1항, 형법 제260조 제1항 위반의 죄로 처단한 위법이 있다는 논지는 그 판결이유를 오해하고 펼치는 공격에 지나지 아니하므로 이유없다. (2) 원심이 유지한 제1심판결은 그 이유에서 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제366조 위반의 죄로 의률처단한 피고인의 소론 손괴행위에 관하여 그 범행일시를 1984.10.20.04:00경이라고 판시하여 그 범행이 야간에 이루어진 것임을 명시하고 있으므로 야간 또는 2인 이상이 공동으로 저지른 손괴행위인 여부를 설시함이 없이 피고인의 소위를 위 법률 제2조 제2항 위반의 손괴죄로 의률처단한 위법이 있다는 논지도 이유없고, 그 범행시간이 야간 아닌 일출후였다는 소론은 단순한 사실오인의 주장에 불과하므로 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 강우영 김덕주 오성환