살인,현주건조물방화

원진술자가 증인으로 채택되었으나 그에 대한 소환장의 송달이 불능되자 검사가 그에 대한 증인신청을 철회한 경우, 동인에 대하여 사법경찰리가 작성한 진술조서의 증거능력

사법경찰리작성의 진술조서에 대하여 검사가 그 진정성립을 인정하기 위하여 원진술자를 증인으로 신청하였다가 그에 대한 소환장의 송달이 이사 간 곳 불명으로 불능이 되자 그에 대한 소재탐지촉탁 등의 조치를 취함이 없이 동인에 대한 증인신청을 철회하였다면 그 진술조서는 아직 진정성립 이 인정되지 아니한다 할 것이다.

형사소송법 제312조 제1항

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상태 【원심판결】 광주고등법원 1986.7.25 선고 86노348 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 본다. 원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 기재의 일시 장소에서 불이나 피고인의 주택이 소훼되고 이로 인하여 그곳에 있던 피해자 3명(피고인의 처 및 자녀 2명)이 크게 화상을 입고 그 익일 병원에서 모두 사망한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 과연 피고인이 공소사실과 같이위 피해자들이 잠자고 있는 틈을 타서 자기집 방에 불을 질렀는가의 점에 관하여는, 피고인은 경찰이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고있고, 1심증인 이명로, 이희수, 김대권, 권순애, 김철주, 이영주, 이석구, 한남주, 박귀녀, 오재환, 조재옥의 1심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰리작성의 이명로, 이희수, 한남주, 박귀녀, 권순애, 이영주, 김대권, 이석구에대한 각 진술조서의 각 진술기재, 조재옥, 김철주 작성의 각 진술서의 각 기재, 사법경찰관작성의 검증조서의 기재, 압수된 프라스틱통 1점, 볏짚 1묶음, 신문지 1장, 잠바 1점의 각 현존만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 사법경찰리작성의 피해자 1, 이화춘, 이존승, 이희택에 대한 각 진술조서는 각 증거능력이 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건에 있어 피고인은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 피고인은 그 처인 피해자 1과 가정불화가 있던 중( 피해자 1이 불륜관계로 가출도 하고 이 사건 이틀전에 농약을 마시고 자살을 기도하는등 하여 심한 가정불화가 있었다) 사건 당시(1985.9.23. 21:00경)에도 피고인이 피해자 1과 다투다가 그를 구타하고 상심 끝에 집을 나와 그의 형집으로 향하여 걸어가던중 피고인 집에 불이 났다는 앰프 방송을 듣고 급히 집으로 되돌아와 본 즉 화염에 쌓인 피고인 집 안방에서 피해자 1이 아이를 안고 나오고, 피고인도 나머지 아이를 안고 밖으로 나왔으며 피고인은 아이들이 크게 화상을 입은 데 충격을 받아 자신도 죽으려고 농약을 마셨을뿐 피고인이 공소사실과 같이 잠자고 있는 가족들 3명을 살해하기 위하여 방에 불을 지른 일은 없다고 일관하여 그 범행을 부인하고 있으며 피고인의 바로 이웃집에 거주하는 증인 이영주의 제1심에서의 증언에 의하면, 동인은 사건 당시(21:00경) 피고인 부부간에 싸움소리가 들려 피고인 집으로 가서 그 부부싸움을 만류하여 피고인은 집밖으로 나가고 동인은 집으로 돌아온 후 악 5, 6분후에 불이 났다하여 앰프 방송을 하였다고 진술하고 있는바(그렇다면 그 사이에 피해자 1이 잠이 들고 피고인이 곧 되돌아와서 가족들이 잠들어 있음을 확인하고 불을 질렸다고 추단하기는 어려울 것이다), 이러한 사정을 고려하면서 이사건에서 검사가 유죄의 증거로 제출한 각 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원심이 그증거자료가 될수 없다 하여 배척한 각 증인들의 증언과 각 조서(진술서)의 기재들은 그 어느 것이나 이 사건 화재후의 그 화재현장을 목격한 인근주민들 및 그 화재현장을 조사한 관계 경찰관들의 화재 후 정황에 관한 각 진술 내지 그 진술기재(진술서)에 불과할 뿐, 피고인이 직접 불을 질렀다고 인정할 자료는 될 수 없는 것이어서 원심의 위와 같은 증거판단은 이러한 견해에서 한 것으로 보여져 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 채증법칙을 어기거나 증거의 내용을 잘못 판단한 허물이 있다 할 수 없다. 다만, 원심판결이 사법경찰리작성의 피해자 1, 이화춘, 이존승, 이희택에 대한 각 진술조서는 각그 증거능력이 없다고 설시하고 있음은 소론이 지적하고 있는 바와 같으나 기록에 의하면 그중 피해자 1에 대한 진술조서는 경찰이 피해자 1이 심한 화상을 입고 사망하기 직전(전일)에 병원에서 받은 조서로서 그 진정성립은 일응 인정되나 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것이라 보기어렵고 그밖의 조서들도 원진술자의 진술에 의하여 그 진정성립이 뒷받침되지 아니할 뿐 아니라(다만 그중 이 존승에 대한 진술조서에 대하여는 검사가 그 진정성립을 인정하기 위하여 원진술자인 위 이존승을 증인으로 신청하였다가 그에 대한 소환장의 송달이 이사간 곳 불명으로 불능이 되자 그에 대한 소재 탐사촉탁등의 조치를 취함이 없이 검사는 그에 대한증인신청을 철회하였음이 기록상 명백하므로 이러한 사정이라면 그 진술조서는 아직 그 진정성립이 인정되지 아니한다 할 것이다). 위 각 진술조서의 기재내용에 의하더라도 피고인 이 공소사실과 같이 불을 질렀다고 인정할 자료는 나타나 있지 아니하고 원심판결도 그 증거설시 다음에 설사 그 증거능력이 인정된다 하더라도 그 진술기재만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 부가하여 설시하고 있으므로 원심의 이 점에 관한 증거판단도 결국 정당하다 할 것이다. 따라서 원심판결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다거나 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해가 있다는 논지는 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 이명희 최재호 황선당