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민법 제749조 제2항 소정의 소의 의미와 본권에 관한 소에서 패소한 점유자의 악의인정

민법 제749조 제2항 소정의 「그 소」라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리키지만 한편 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 토지소유권이전등기의 말소청구소송의 패소자는 승소자가 위 소송을 제기한 때로부터 위 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다.

민법 제749조 제2항, 제197조 제2항

대법원 1974.7.16 선고 74다525 판결

【원고, 피상고인】 최재황 소송대리인 변호사 강대헌 【피고, 상 고 인】 서울특별시 소송대리인 변호사 김정규 【원심판결】 서울고등법원 1986.5.20 선고 85나3782 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 민법 제749조 제2항에 의하면, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 본다고 규정하고 있는바 여기에 「그 소」라 함은 부당이득을 이유로 그 반환을 구하는 소를 가리킨다 함은 소론과 같다 ( 당원 1974.7.16. 선고 74다525 판결 참조). 그러나 민법 제197조에 의하면, 점유자는 선의로 점유한 것으로 추정되지만( 동조 제1항) 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에서 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다고 규정하고 있으므로( 동조 제2항) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지는 원고의 소유이고 피고명의의 소유권이전등기는 원인무효의 등기라 하여 피고를 상대로 1979.9.8 이사건 토지에 관한 피고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기한 끝에 그 소송사건이 피고의 패소로 확정되었다면 피고는 민법 제197조 제2항의 규정에 의하여 원고의 위의 소유권이전등기말소 청구소송제기시인 1979.9.8부터는 이 사건 토지에 대한 악의의 점유자로 간주된다 할 것이니 원심이 같은 취지에서 피고에 대하여 위 말소청구소송제기 및 이후로서 원고가 구하는 1980.7.1부터 이 사건 토지의 점유로 인한 부당이득의 반환을 명한 조처는 정당하고, 거기에 민법 제749조 제2항의 법리를 오해하였다거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이명희(재판장) 윤일영 최재호 황선당