근저당권말소등기

가. 상소인에게 불이익한 재판인지 여부에 대한 판단기준 나. 실질상 제1심에서 전부 승소하였다고 보아 항소의 이익이 없다고 한 사례

가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 한다. 나. 실질상 제1심에서 전부 승소하였다고 보아 항소의 이익이 없다고 한 사례.

가. 대법원 1983.10.25. 선고 83다515 판결(공1983,1742), 1992.3.27. 선고 91다40696 판결(공1992,1389), 1993.6.25. 선고 92다33008 판결(공1993하,2100)

【원고, 상고인】 주식회사 명일현대종합상가 소송대리인 변호사 이종걸 외 1인 【피고, 피상고인】 현대종합상사주식회사 소송대리인 변호사 오성환 외 6인 【원심판결】 서울고등법원 1994.3.24. 선고 92나64073 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 원고의 항소를 각하한다. 항소 및 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 직권으로 원고가 제기한 항소의 적법여부를 판단한다. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여서만 제기할 수 있는 것이고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 재판의 주문을 표준으로 하여 상소제기 당시를 기준으로 판단되어야 할 것이다(당원 1983.10.25. 선고 83다515 판결 참조). 기록에 의하면 원고는 피고에 대하여 원고로부터 금 586,412,830원 및 이에 대한 1987.12.4.부터 완제일까지 연6푼의 비율에 의한 금원을 지급받은 다음 이 사건 부동산에 관하여 경료된 판시 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하여, 제1심에서 피고는 원고가 선이행의무가 있음을 자인하고 있는 위 금 586,412,830원 및 이에 대한 1987.12.4.부터 그 판결선고일인 1992.10.2.까지 연 6푼의 비율에 의한 금원(금 756,360,087원 = 586,412,830원 + 586,412,830 X 1763/365 X 0.06)보다 적은 금액임이 계산상 명백한 금 7억 원을 원고로부터 지급받은 다음 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결을 선고받았음이 분명한바, 그렇다면 원고는 실질상 모두 승소한 것이나 다름없어 이에 대하여 항소를 제기할 아무런 이익이 없는 것이므로 원심으로서는 원고의 항소를 각하하였어야 할 것이다(다만 제1심 판결은 주문 제2항에서 원고의 나머지 청구를 기각한다고 하면서, 그 제3항에서 소송비용 중의 일부를 원고가 부담하도록 명하고 있으나, 원고의 청구는 주문 제1항에서 위와 같이 청구하는 것보다 더 유리하게 인용되어 실질상 기각당할 부분이 없고, 또 소송비용의 재판에 대하여는 독립하여 상소할 수 없다 할 것이어서 원심이 원고의 항소를 각하하여야 함에는 아무런 차이가 없다). 그런데도 원심이 이를 간과하여 본안에 들어가 판단하여 항소기각의 판결을 선고하였음은 위법하다 할 것이므로 상고이유에 대하여 나아가 판단할 필요없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 이에 당원은 관여 법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 민사소송법 제407조 제1호에 의하여 직접 판결하기로 하여 원고의 항소를 각하하고 항소 및 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)