입영처분취소

공중보건의사에 대하여 현역병 입영처분을 하기 위하여는 먼저 공중보건의사의 편입을 취소하여야 하는지 여부

병역의무의특례규제에관한법률과 농어촌등보건의료를위한특별조치법의 관계 규정에 따라 특례보충역에 편입되고 공중보건의사로 선발되어 공중보건의사로 근무하여 온 원고에 대하여 통산 8일 이상의 기간 근무지역 무단이탈을 이유로 병역법 제35조 제3항의 규정에 의한 현역병 입영처분을 하기 위하여는 먼저 같은 조 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입을 취소하여야 하는데, 행정청의 전 입증에 의하더라도 행정청이 원고에 대한 공중보건의사의 편입을 취소하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(입영처분만으로써 공중보건의사의 편입까지 취소한 것으로 볼 수는 없다) 그 편입의 취소를 하지 않은 상태에서 한 입영처분은 위법하다.

병역법 제35조, 병역의무의특례규제에관한법률 제15조, 농어촌등보건의료를위한특별조치법 제3조, 제8조

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이철우) 【피고, 상고인】 대구지방병무청장 【원심판결】 대구고등법원 1995. 2. 9. 선고 94구1433 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분의 경위 및 관련 법규정의 내용에 관하여 그 판시와 같이 설시한 다음, 병역의무의특례규제에관한법률과 농어촌등보건의료를위한특별조치법의 관계 규정에 따라 특례보충역에 편입되고 공중보건의사로 선발되어 공중보건의사로 근무하여 온 원고에 대하여 통산 8일 이상의 기간 근무지역 무단이탈을 이유로 병역법 제35조 제3항의 규정에 의한 현역병 입영처분을 하기 위하여는 먼저 같은 조 제2항의 규정에 의하여 공중보건의사의 편입을 취소하여야 하는데, 피고의 전 입증에 의하더라도 피고가 원고에 대한 공중보건의사의 편입을 취소하였다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없으므로(이 사건 입영처분만으로써 공중보건의사의 편입까지 취소한 것으로 볼 수는 없다) 그 편입의 취소를 하지 않은 상태에서 한 이 사건 입영처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 판단유탈 내지 이유불비가 있다거나 석명권 행사의무 불이행의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희