분묘발굴(일부에 관하여 인정된 죄명:매장및묘지등에관한법률위반)

예비적 공소사실에 대한 공소시효완성 여부의 판단기준시점

분묘발굴죄로 공소가 제기된 범죄사실에 대하여 예비적으로 매장및묘지등에관한법률위반죄를 추가하는 공소장변경이 된 경우에는 공소장 기재의 공소사실의 동일성에 관하여 아무런 소장이 없으므로 위 법률위반죄에 대한 공소시효의 완성 여부는 공소를 제기한 때를 기준으로 판단할 것이고, 공소장을 변경한 때를 기준으로 삼을 수 없다.

형사소송법 제249조, 제298조

대법원 1981.2.10. 선고 80도3245 판결(공1981,13706), 1982.5.25. 선고 82도535 판결(공1982,623)

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 이병용 【원심판결】 서울형사지방법원 1991.11.12. 선고 90노2758 판결 【주 문】 상고를 기각한다 【이 유】 1. 상고이유 제1점에 대하여 논지는, 이 사건은 1989.8.24. “피고인이 1987.12.11. 분묘를 발굴하였다”고 하여 분묘발굴죄로서 기소되었으나, 원심에 이르러 1991.10.24. “피고인이 1987.12.11. 관계당국에 신고하지 아니하고 분묘를 개장하였다”고 하여 예비적으로 매장및묘지등에관한법률위반죄를 추가하는 공소장변경신청이 있었고, 원심이 이를 허가한 후 위 법률위반죄에 대하여 유죄판결을 하였는바, 이 사건 범죄는 1987.12.11.에 종료되었고 위 공소장변경이 있은 때에는 이미 위 법률위반죄의 공소시효인 3년이 경과한 후이었으므로, 원심으로서는 마땅히 이에 대하여 면소판결을 하였어야 한다는 것이다. 그러나, 이 사건 공소장변경에 의하여도 공소사실의 동일성에 아무런 소장이 없으므로, 그 공소시효의 완성 여부는 공소를 제기한 때를 기준으로 판단할 것이고, 공소장을 변경한 때를 기준으로 삼을 수 없으니, 그 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 옳고 ( 당원 1982.5.25. 선고 82도535 판결 및 1981.2.10. 선고 80도3245 판결 참조), 이와 견해를 달리하는 논지는 이유 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 피고인이 이 사건 분묘개장을 하게 된 동기나 경위에 소론과 같은 사유가 있다 하더라도, 그것만으로는 위 법률 제19조, 제5조 제2항의 처벌대상이 되지 아니한다고 단정할 수 없으므로, 논지도 이유 없다. 3. 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호