소유권보존등기말소등

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 대한민국 (소송대리인 변호사 김민규)

【제1심판결】 의정부지방법원 2009. 12. 16. 선고 2009가단40981 판결

【변론종결】2010. 9. 2.

【주 문】 1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산이 별지 상속지분표 기재와 같이 원고들 공유임을 확인한다. 2. 소송총비용은 모두 피고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】1. 청구취지 피고는 원고들에게 별지 목록 제1, 2, 5, 6항 기재 각 부동산이 별지 상속지분표 기재와 같이 원고들 공유임을 확인하고, 별지 목록 기재 3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 의정부지방법원 연천등기소 1996. 10. 29. 접수 제11985호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라(원고들은 당심에서 원고들 상속지분을 별지 상속지분표 기재와 같이 변경하였다). 2. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들 청구를 각 기각한다.

【이 유】1. 이 법원의 심판범위 원고들이 제1심에서 피고를 상대로 별지 목록 제1, 2, 5, 6항 기재 각 부동산에 관하여는 소유권 확인 청구를, 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관하여는 소유권보존등기 말소등기 청구를 구하였는데, 제1심 법원은 소유권 확인 청구 중 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산에 관한 부분만 인용하고 별지 목록 제2항 기재 부동산에 관한 소유권 확인 청구 및 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관한 소유권보존등기 말소등기 청구는 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산에 관한 소유권 확인 청구에 한정된다. 2. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 6호증의 각 1, 2, 갑 제8 내지 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 일제 강점기에 조선총독부 임시토지조사국에 의하여 작성된 임야조사서 및 토지조사부에 의하면 소외 1이 1913(대정 2년). 7. 10. 별지 목록 제1항 기재 부동산을, 같은 해 12. 1. 별지 목록 제6항 기재 부동산을, 그 무렵 별지 목록 제5항 기재 부동산(현재의 행정구역은 경기 연천군 중면 도연리이나, 임야조사서 및 토지조사부 기재 당시에는 연천군 동면 도연리였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이하 별지 목록 제1, 5, 6항 기재 각 부동산을 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 각각 사정받았는데 사정명의인의 각 주소지란은 공란으로 되어 있다.

나. 이 사건 각 부동산에 관한 지적공부가 6·25 사변으로 모두 멸실된 후 별지 목록 제4, 5항 기재 각 부동산에 관하여는 1980. 12. 31. 소유자 미복구로 된 각 토지대장이 복구되었으나, 이 사건 각 부동산에 관한 각 등기부는 현재까지 복구되지 아니하였다(다툼 없는 사실).

다. 원고들의 선대인 소외 1은 1923. 12. 8. 사망하여 그 장남인 소외 2가 경기 연천군 동면 도연리 (지번 생략)을 본적지로 하여 호주상속하였고, 소외 2는 1950. 9. 18. 사망하여 그 아들인 소외 3이 호주상속을 하였다. 소외 3과 그의 처인 소외 4와 사이에 소외 5, 6이 있었는데(다른 자녀들인 소외 7, 8, 9는 출생 후 얼마 지나지 않아 후사 없이 사망하였다), 소외 6은 원고와 혼인하여 나머지 원고들을 자녀로 둔 채 1968. 11. 28.에 사망하였으며, 소외 5는 후사 없이 1955. 7. 10. 인정사망한( 서울가정법원 2009. 4. 17.자 2008느단2781) 이후인 1969. 9. 2. 소외 3이, 1980. 3. 10. 소외 4가 각 사망하여 원고들이 그 재산을 대습상속한 결과, 원고들의 상속분은 별지 상속지분표 기재와 같다. 3. 피고의 본안전항변에 대한 판단 피고는 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여는 임야대장조차 존재하지 아니하여 원고들이 국가인 피고를 상대로 그 소유권 확인을 구할 이익이 없다고 주장한다. 살피건대, 부동산등기법 제130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면, 판결에 의하여 그 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소송은 국가를 상대로 제기할 수 있고( 대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 등 참조), 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권 확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없는 것이나( 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조), 지적공부에 등록되었다가 6·25 사변 등으로 지적공부가 멸실된 후 현재까지 그 지적 복구가 되지 않아 단지 관리청에 비치되어 있지 아니한 것에 불과하고 그 목적물을 지적도 등에 특정할 수 있다면 특정된 부분에 대하여는 소유권을 행사할 수 있다 할 것이다( 대법원 1998. 11. 13. 선고 98다28039 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 별지 목록 제1항 기재에 관한 임야대장이 존재하지 않는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 갑 제19호증의 기재 및 형상과 변론 전체의 취지에 의하면, 관할관청인 연천군청에 위 부동산의 임야도가 작성되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 원고들이 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관한 임야대장등본에 따라 자신들 앞으로 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라 피고가 임야조사서에 사정명의인으로 기재된 소외 1과 원고들의 선대인 소외 1이 동일인임을 부인하면서 원고들의 주장을 다투고 있는 이 사건에서 원고들이 위 임야도 등으로 그 위치와 면적을 특정하여 소유권 확인을 구하고 있는 이상 그 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 피고의 위 본안전항변은 이유 없다. 4. 본안에 대한 판단 가. 당사자의 주장 요지 원고들은 이 사건 각 부동산은 원고들의 선대인 소외 1이 사정받은 것이므로 그 상속인들인 원고들이 별지 상속지분표 기재와 같이 공유하고 있다고 주장함에 반하여, 피고는 원고들의 선대인 소외 1의 제적등본이 제출되지 않아 이 사건 각 부동산의 사정 당시 경기 연천군 동면 도연리에 거주하였는지 여부가 불분명하다고 다툰다.

나. 판 단 살피건대, 원고들의 선대인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 사정명의인인 소외 1의 한자 성명이 같은 사실, 원고들의 선대인 소외 1이 1923. 12. 8. 사망하자 소외 2가 경기 연천군 동면 도연리 (지번 생략)을 본적지로 하여 호주상속한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제8, 9, 18호증의 각 기재에 의하면, 위 도연리 일대에 원고들 집안의 집성촌이 있었고, 적어도 소외 3이 출생한 1904.경부터 6·25 사변시까지 원고들의 선대인 소외 1로부터 소외 2, 3, 6 등 원고들 집안이 대대로 위 주소지에 거주한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고들의 선대인 소외 1과 이 사건 각 부동산의 사정명의인 소외 1은 동일인으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 각 부동산은 원고들의 선대인 소외 1의 상속재산으로서, 원고들은 소외 2, 3, 4 등을 거쳐 이를 상속받아 별지 상속지분표 기재와 같이 공유하고 있다 할 것이고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익이 있다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 이 사건 각 부동산은 별지 상속지분표 기재와 같이 원고들의 공유라 할 것이므로 이의 확인을 구하는 원고들의 당심 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여(이 사건 각 부동산에 관한 구소는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 예지희(재판장) 문현정 임윤한