진입금지등가처분집행취소결정에대한재항고

가처분집행 취소결정에 대한 불복은 민사소송법 제420조 소정의 특별항고로 다루어야할 것을 보통항고로 보아 처리한 위법이 있는 실례

원심이 본법 제715조, 제707조에 의하여 본법 제473조, 제474조를 준용하여 담보를 제공케 하고 가처분집행취소결정을 한 경우 동 결정에 대하여는 본법 제473조, 제3항에 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서 동 결정에 대하여는 본조 소정 특별항고만이 허용되므로 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않았다 하여도 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다.

1966.7.30 고지 66마579 결정

【신 청 인】 김영환 【피신청인, 특별항고인】 곽영삼 【원 결 정】 대전지방 1968. 7. 27. 선고 68카848 결정 【주 문】 특별항고를 각하한다. 【이 유】 기록에 의하면 원심(대전지방법원을 지칭한다)은 피신청인의 가처분신청에 의하여 원심이 1968.7.18 68카824 진입금지 및 공사방해금지 가처분결정에 기하여 같은 날 집행을 한 것에 대하여 신청인의 가처분집행취소신청을 하자 원심은 민사소송법 제715조, 제707조에 의하여 같은 법 제473조, 제474조를 준용하여 담보를 제공케하고 피신청인이 실시한 가처분집행을 취소하였음을 알 수 있다. 그렇다면 이 결정에 대하여서는 민사소송법 제473조 제3항의 규정에 의하여 불복을 신청할 수 없도록 되어 있어서, 이 결정에 대하여서는 같은 법 제420조 소정 특별항고만이 허용된다고 할 것이므로 이러한 불복 불허의 결정에 대하여서는 불복신청자가 특별항고라는 표시를 하지 않았고 대법원에 대한 것임을 표시하지 않었다 하여도. 이를 특별항고로 하여 기록을 대법원에 송부함이 마땅하다 한 것인데, 원심은 이를 보통항고로 보아 기록을 서울고등 법원에 송부하므로써 같은 법원이 이에 대한 결정을 하였으나, 이는 권원없는 법원이 한 것으로 귀착된다고 할 것이므로 이 사건은 원심 법원의 결정에 대한 항고를 대법원에 대한 특별항고 사건으로 처리하여야 할 것이다( 대법원 1966.7.30 고지 66마579 결정 참조).그런데 기록에 의하면 특별항고인은 원심 결정정본을 1968.7.27에 송달을 받고 민사소송법 제420조 제2항 소정 1주일의 불변기간을 도과한 같은 해 8.6에 항고장을 원심에 제출하였음이 분명하고 이는 불적법한 특별항고로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이므로 특별항고를 각하하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법원판사 손동욱(재판장) 양회경 방순원 나항윤