소유권이전등기말소

가. 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지 여부(소극)와 친가가 무후절가가 된 경우 나. 갑의 손자로서 타가에 출계한 을, 병의 후손들이 매년 갑 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다고 한 사례

가. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 나. 갑의 손자로서 각 타가에 출계한 을, 병의 후손들이 매년 갑 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다고 하더라도 이러한 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다고 한 사례.

가.나. 민법 제31조, 민사소송법 제48조

가. 대법원 1954.5.22. 선고 4286민상94 판결, 1983.2.22. 선고 81다584 판결(공1983,580) / 나. 대법원 1991.6.25. 선고 91다4287 판결(공1991,2007)

【원고, 상고인】 【원고보조참가인, 상고인】 【피고, 피상고인】 【원심판결】 서울고등법원 1991.7.3. 선고 90나38261 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 원고 소송대리인 변호사 노경래, 오상현, 김기열의 상고이유 제3점 및 원고보조참가인 소송대리인의 상고이유 중 각 종중의 성립에 관한 부분을 본다(원고 소송대리인 변호사 이상범이 제출한 보충상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 각 상고이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다). 1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 토지는 원래 원고의 선대인 망 소외 1 등 4인의 개인소유이었다고 주장한 데에 대하여, 갑 제3호증의 2의 기재에 의하면 구 임야대장상 이 사건 토지에 관하여 1932.11.30. 망 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 명의로 그 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있는 사실은 인정되나 뒤에서 인정하는 사실관계에 비추어 위 인정사실만으로는 이 사건 토지가 위 소외 1 등의 개인소유이었다고 볼 수 없고, 오히려 그 거시증거에 의하면 경주김씨 23세손인 소외 5는 외아들인 소외 6을 두고 1821년경 사망하였고 위 소외 6에게는 소외 7, 소외 8, 소외 9, 소외 10의 네 아들이 있었는데 그중 3남인 위 소외 9는 먼 친척인 소외 11의, 4남인 위 소외 10은 소외 12의 양자로 각 출계하였고, 그후 위 소외 7, 소외 8이 후손없이 사망함으로써 위 소외 6의 가는 절가가 된 사실, 그런데 위 소외 9는 무과에 급제하여 비인군수 등을 지냈고 소외 10은 서사선공감역이라는 벼슬을 지내는 등 그 후손들이 충남 태안군 이원면 관리(속칭 관동이라고 불린다)를 중심으로 하여 비교적 번성하게 되었는바, 위 소외 9와 소외 10의 후손들은 위 소외 6의 가가 절가하여 그 제사를 모실 후손이 없게 되고 자신들로서는 유교의 예법상 생가 선대인 위 소외 5, 소외 6 등의 제사를 모실 수 없음을 안타깝게 여겨 위 소외 6의 기일인 매년 음력 10.15.에는 그의 분묘가 있는 위 이원면 관리에서 시제를 지내고, 위 소외 5의 기일인 음력 10.16.에는 이 사건 토지에 있는 그의 분묘에서 시제를 지내왔으며, 또한 위 소외 9와 소외 10의 후손들은 출계로 인하여 족보상으로는 서로 계촌할 수 없을 정도로 먼 사이가 되었지만 실제로는 위 생가의 촌수대로 서로 호칭하면서 가깝게 지낸 사실, 그러한 과정에서 위 소외 9와 소외 10의 후손들은 위 소외 5를 중시조로 하여 그 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목을 도모하기 위한 자연발생적인 종족집단체로서의 종중을 구성하게 되었고, 그 종중의 명칭을 그들이 번성하게 된 위 지역의 이름을 따서 경주김씨 관동종친회라고 부르게 된 사실, 그런데 이 사건 토지가 토지조사령에 의한 사정 당시 국가명의로 사정되자 위 종중의 종중원들은 금원을 갹출하여 위 소외 5의 묘소가 있는 이 사건 토지를 1932.11.30.경 국가로부터 매수하여 당시 종중원 중 사회적으로 이름이 있고 각 파의 대표격이라고 할 수 있는 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4 앞으로 명의를 신탁하여 임야대장상 그들을 소유자로 등재한 사실 등을 인정할 수 있으므로, 이 사건 토지는 원래 소외 경주김씨 관동종친회의 소유로서 망 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4는 그 명의수탁자에 불과하였다고 판단하여 이 사건 토지가 위 망인들의 개인소유라는 원고의 주장을 배척하였다. 2. 그러나 본래 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고(당원 1983.2.22. 선고 81다584 판결 참조), 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다. 원심이 확정한 사실관계에 의하면 경주김씨 관동종친회라는 종중은 망 소외 5의 손자로서 각 타가에 출계한 망 소외 9, 소외 10의 후손들이 종중원이 되어 위 소외 5를 중시조로 하여 구성한 종중이라는 것이므로, 이러한 종중은 자연발생적으로 당연히 성립되는 본래의 의미의 종중이라고 볼 수 없음에도 불구하고, 원심이 위 종중을 자연발생적으로 형성된 종중으로 인정하여 위와 같이 판단한 것은 종중에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. 3. 다만 위 종중이 본래의 의미의 종중은 아니라고 하여도 타가에 출계한 위 소외 9와 소외 10의 후손들이 친가의 공동선조의 분묘수호, 제사 및 친목도모를 위하여 조직체를 구성하고 활동함으로써 그 단체로서의 실체를 인정할 수 있을 정도라면 본래의 의미의 종중은 아니나 권리능력 없는 사단으로서의 단체성을 인정할 여지가 있다고 할 것인바, 위 원심설시는 위 종중이 자연발생적으로 구성된 종족집단이라는 표현을 쓰고 있기는 하나 전체 문맥으로 보아서 본래의 의미의 종중이 아닌 권리 능력없는 사단으로의 존재를 인정한 취지가 아닌가 여겨진다. 그러나 위와 같이 위 종중을 구성원들의 조직행위에 의하여 구성된 권리 능력없는 사단으로 본 취지라면 위 종중이 이 사건 부동산을 취득하였다는 1932.11.30.경 이전에 이미 조직체로서 구성되어 독자적으로 활동하고 있었음이 인정되어야 할 것인바, 원심판시와 같이 위 상박와 상기의 후손들이 매년 위 김노엽 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다고 하더라도 이러한 사실만으로는 위 후손들이 1932.11.30.경 이전부터 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하고 달리 이러한 사실을 인정할 만한 자료를 기록상 찾아 볼 수 없다. 결국 원심은 종중 또는 권리능력 없는 사단에 관한 법리오해와 심리미진, 채증법칙 위반 및 이유불비로 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 배만운(재판장) 이회창 김석수