강간·강간치사·사기·사체유기·살인·야간주거침입절도·절도

강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장변경된 후에 고소가 있은 경우 강간죄의 공소제기의 효력유무

강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다.

형사소송법 제225조, 제327조 제2호

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 변호사 계윤덕 【원심판결】 광주고등법원 1982.5.24. 선고 82노74 판결 【주 문】 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서와 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서를 유죄의 증거로 거시하고 있는바 기록에 의하면 피고인이 위 각 서류를 증거로 함에 동의하지 않았음은 소론과 같으나 위 회보서는 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는사항에 관하여 작성한 문서라고 할 것이므로 당연히 증거능력있는 서류라고할 것이고 또한 위 실황조사서는 원작성자인 공소외 1의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었으므로 위 각 서류를 유죄 인정의 증거로 채택한 것은 적법하고, 소론이 지적한 의사 공소외 2 작성의 사체검안서는 원심판결이 증거로 채택하지 않은 것이니 결국 원심판결에는 증거능력없는증거에 의하여 사실 인정한 위법이 있다 할 수 없으며 그의 기록을 검토하여보아도 원심이 검찰에서의 피고인 진술의 임의성과 신빙성을 인정하고 거시증거에 의하여 피고인에 대한 판시 살인, 사체유기, 사기죄 등 범죄사실을 인정한 조치는 능히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할수 없으니 논지는 모두 이유없다. 2. 검사의 상고이유를 판단한다. 기록에 의하면 원심이 인정한 바와 같이 검사는 1981.6.16 이 사건 공소사실 중 강간과 살인의 점에 관하여 강간치사죄의 상상적 경합범으로 기소하였다가 1심공판이 진행중인 같은 해 10.21 강간치사죄를 강간으로 변경하였고(원심에서는 강간과 살인의 실체적 경합범으로 변경할 것으로 인정) 피해자의부인 최 배수은 같은 해 10.27에 이르러 비로소 고소장을 제출한 사실을 알아볼 수 있는바, 강간죄는 친고죄로서 피고자의 고소가 있어야 죄를 논할 수있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 마찬가지라 할 것이니 이 건의 강간의 점은 형사소송법 제372조 제2호의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되므로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다. 따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 소송행위의 추완에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다. 이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환