계고처분등취소

【원 고】 원고 (소송대리인 변호사 김응열) 【피 고】 남제주군수 (소송대리인 변호사 김용구) 【변론종결】 1991. 10. 31. 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 1990.8.11. 원고에 대하여 한 불법시설물 계고처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 갑제1호증의 1,2, 갑제3호증의 1,2, 갑제8호증, 갑제9호증의 각 기재와 당원이 현장검증의 결과 및 감정인 소외 1의 감정결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고는 양어장 사업을 위하여 1987.6.26.경부터 1988년초에 걸쳐서 남제주군 남원읍 태흥리 1172, 1174, 1175번지 위에 어류축양장시설을 축조하였는데, 위 시설 중 어류 부화동 등 8개의 시설물이 위 토지에 인접한 국유의 남제주군 남원읍 태흥리 2003 도로 166,943평방미터 중 도합 349평방미터를 별지도면 표시와 같이 침범하여 축조되었으며, 원고가 그 부지로서 이 국유토지 중 같은 도면 표시 590평방미터를 점유하게 된 사실 및 피고가 1990.8.11. 위 시설물 349평방미터가 국유재산법 제5조 제1항에 저촉된 불법시설물이라 하여 원고에게 같은해 9.30.까지 이를 자진철거하도록 명하고 만약 위 기간 내에 자진철거하지 아니할 경우에는 국유재산법 제52조, 행정대집행법 제3조 제1항에 의하여 대집행하겠다는 내용의 계고처분(이하 이 사건 계고처분이라 한다)을 한 사실을 인정할 수 있다. 원고는, (1) 국유토지는 1976.6.경 공부상으로만 지목이 도로로 설정되었을 뿐 그 현황은 도로가 아니라 잡목과 자갈밭 등으로 된 잡종지에 불과하여 일반 공중의 통행에 제공된 사실도 없고 공물설정을 위한 공용개시도 되지 아니하였으며 그중 위 590평방미터 부분은 그에 인접한 같은리 1175 임야 3071평방미터의 소유자가 돌담으로 외곽표시를 하여 수십년 전부터 위 임야와 한 필지로서 점유하여 오다가 소외 2를 거쳐 원고에게 전전 매도, 인도하여 준 것으로서 원고가 이를 시효취득하였으므로, 그 소유권이 피고에게 있음을 전제로 한 이 사건 계고처분은 위법 부당하고, (2) 그렇지 않더라도 위 시설물 등은 원고가 피고로부터 양어장시설의 허가 및 건축허가를 받고 막대한 비용을 들여 지은 것으로서 이를 철거하게 되면 사회경제적으로 크게 불이익한 결과를 가져오게 되는 한편, 위 590평방미터 부분은 실제로 도로로 사용된 바도 없을 뿐만 아니라 주민들의 거주지로부터 멀리 떨어진 바닷가에 위치하고 있어 위 시설물들을 방치한다 하더라도 심히 공익을 해하는 것이 아니므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 주장한다. 살피건대, (1) 원고 주장의 시효취득의 점에 일부 부합하는 증인 소외 3의 증언은 증인 소외 4, 소외 5의 각 증언에 비추어 믿지 아니하고, 당원의 현장검증의 결과만으로는 이 점을 인정하기에 부족하며 그 밖에 이를 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유없고, (2) 행정대집행법 제2조, 제3조의 각 규정에 의하면 행정청이 행정대집행법에 의하여 대집행 계고처분을 하려면 법률에 의한 명령 또는 법률에 의거한 행정청의 명령을 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써는 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해할 것으로 인정되어야 하는 것인데, 갑제8호증, 갑제9호증의 각 기재에 변론의 전취지를 보태어 보면 원고가 남제주군 남원읍 태흥리 1175, 1175의 1 등 지상에 위 어류축양장시설물 중 일부를 건축하는 허가를 얻어 건축하고 그 준공검사까지 마친 사실은 인정되나, 이처럼 건축허가를 받아 일부 시설물을 축조하고 준공검사를 받았다는 사정만으로는 원고가 국유재산인 위 도로 590평방미터를 침범하여 위 시설물들을 건축한 것이 정당화될 수는 없는 것이고 이는 어디까지나 원고 자신의 잘못이라 할 것이며, 원고 주장의 이 사건 시설물의 지형적 위치나 이용상황 등의 사정이 있다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 원고가 국유재산을 침범하여 시설물을 건축하여 이를 점유 사용하는 것을 방치한다면 그것은 원고의 개인적인 작은 이익만을 보호하는 것이 되고 국유재산을 유지, 보존, 운용하려는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있는데다가, 변론의 전취지에 의하면 다른 수단으로써는 원고의 위 위법시설물에 대한 철거의무의 이행을 확보하기 곤란하다고 보여 결국 이 사건 계고처분은 적법하다 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유없다. 따라서 이 사건 계고처분이 위법함을 이유로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 1991. 11. 14. 판사 김완기(재판장) 곽준흠 정갑주