횡령

부동산 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 후 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 근저당권설정등기를 신청하여 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 근저당권설정등기가 순차 경료된 경우, 을 명의의 근저당권설정행위가 불가벌적사후행위인지 여부(적극)

부동산 명의수탁자가 신탁자의 승낙 없이 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료하였다가 그 후 그 말소등기를 신청함과 동시에 을 앞으로 근저당권설정등기를 신청하여 갑 명의의 근저당권말소등기와 을 명의의 근저당권설정등기가 순차 경료된 경우, 명의수탁자의 횡령행위는 갑 앞으로 근저당권설정등기를 경료할 당시에 완성되었으므로 그 후 다시 을 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니하고, 을 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 전에 동시에 신청한 갑 명의의 근저당권말소등기가 먼저 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다.

형법 제355조 제1항

대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결(공1993상, 1185), 대법원 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(공1997상, 264), 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결(공1998상, 948)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 서울지법 1998. 12. 10. 선고 98노8120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 원심은, 피고인이 피해자 공소외 1 주식회사로부터 명의신탁을 받아 보관하고 있던 이 사건 토지에 관하여 1992. 8. 25. 공소외 2 앞으로 그에 대한 피고인의 채무를 담보하기 위하여 피해자의 승낙 없이 채권최고액 8,800만 원의 근저당권설정등기를 경료하였다가 1994. 5. 31. 그 말소등기를 신청하면서 그와 동시에 피해자의 승낙 없이 공소외 3 앞으로 채권채고액 1,500만 원 및 1억 8,000만 원의 각 근저당권설정등기를 신청하여 공소외 2 명의의 근저당권에 대한 말소등기와 공소외 3 명의의 각 근저당권설정등기가 순차로 경료되었다고 인정하였는바, 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다. 2. 사실관계가 위와 같다면, 피고인이 이 사건 토지에 관하여 1992. 8. 25. 공소외 2 앞으로 근저당권설정등기를 경료할 당시에 피고인의 횡령행위는 완성되었으므로 그 후 피고인이 다시 공소외 3 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 행위는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적사후행위에 해당하여 별도의 횡령죄를 구성하지 아니한다. 공소외 3 명의의 근저당권설정등기가 경료되기 전에 동시에 신청한 공소외 2 명의의 근저당권에 대한 말소등기가 먼저 경료되었다 하여 달리 볼 것은 아니다. 같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 횡령죄에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 박준서 이임수 서성(주심)