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의용민법 시행당시에는 이성양자는 인정되지 않았으므로 그 기간 동안에 성이 다른 사람을 친생자로 출생신고하여도 입양의 효력은 발생할 수 없다.

의용민법 시행당시에는 이성양자는 인정되지 않았으므로 그 기간 동안에 성이 다른 사람을 친생자로 출생신고하여도 입양의 효력은 발생할 수 없다.

민법 제887조 제2항

1949. 3. 26. 선고 4281민상348 판결, 1968. 1. 31. 선고 67다1940 판결

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고법 1969. 7. 1. 선고 68나1474 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 피고들 소송대리인의 상고이유를 검토한다. 당원판례에 의하면 일정시의 민사령 제11조, 제1.2항의 이성양자 내지 서양자 제도에 관한 규정은 우리나라 고래의 이성불양의 원칙과 소목지서에 관한 종래의 규범이 존중되어야 한다는 이유로 일정퇴각과 동시에 자연소멸된 것이며 우리나라에서는 1915.4.1. 개정 민적법 실시 이후 1959.12.31.까지의 의용민법 실시기간 중에는 이성양자는 인정되지 아니하였다고 풀이하고 있는바(당원 1949. 3. 26. 선고 4281민상348 사건 1968. 1. 31. 선고 67다1940 사건 참조)상고논지중 위 기간중인 1934.4.16 당시에 이성양자가 성립될 수 있다는 상고논지는 이유없는 것이고 의용민법 실시기간중에 사생자를 그 생부가 인지하기 이전에 이미 그 생부와 법률상 친자관계가 성립될 수 없는 이상 원고가 아직 그 생부인 소외 1에 의하여 인지되기 전에 소외 2와 동성동본의 관계에 있다 할 수 없을 것이며 원고가 소외 2와 소외 3 사이에 출생한 친생자로 신고한 1934.4.16에는 원고가 아직 소외 1에 의하여 인지되기 이전임으로 원고(원고는 당시 생모 소외 4의 성을 따라 (성명 생략)으로 생모의 호적에 입적되었었다)와 소외 2 사이에 동성동본의 관계가 성립할 수 없음으로 위 친생자로서의 신고를 입양신고로 본다 하더라도 그 입양은 입양의 성립요건을 흠결하는 무효의 것으로서 소외 1이 1955.1.7에 원고를 인지하였다 하여 무효의 입양의 유효화 될 수 없을 뿐 아니라 원고가 인지 후 소외 2의 양자로 입양할 의사 있음을 찾아 볼 수 없고 입양의 요건을 갖춘 새로운 입양절차를 밟은 형적이 없는 본건에 있어서 원고가 소외 2의 양자로 입양된 것이라는 상고논지는 받아 드릴 수 없는 것이다. 상고논지는 모두 이유없다. 그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 방순원 유재방 한봉세