아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)(예비적죄명:강간)

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항에서 규정한 아동·청소년에 대한 강간죄의 성립요건 중 피해자가 아동·청소년이라는 점에 대한 인식은 피해자가 위 법률이 정한 아동·청소년의 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함하는지 여부(적극)

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제1호, 제7조 제1항, 형법 제13조, 제297조

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 고도 담당변호사 이용환 외 3인 【원심판결】 서울고법 2012. 5. 4. 선고 2012노164 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제7조 제1항이 규정한 아동·청소년에 대한 강간죄가 성립하려면 범행 당시 피고인에게 피해자가 아동·청소년이라는 점에 대한 인식이 있어야 하지만, 그 인식은 피해자가 위 법률이 정한 아동·청소년의 연령 범위에 속한다는 확정적 인식뿐만 아니라 그 연령 범위에 속할 가능성을 인식하면서 이를 용인한다는 내심의 의사, 즉 미필적 인식이 있는 경우도 포함한다 할 것이다. 원심은, 피고인이 이 사건 범행 무렵 피해자가 아직 졸업하지 않은 고등학생이라는 사실을 알고 있었던 이상 피해자가 위 법률이 정한 아동·청소년에 해당되는 연령일 수 있음을 적어도 미필적으로라도 인식하였음이 인정된다는 취지로 판단하였다. 이에 대한 피고인의 상고이유 주장의 요지는, 피고인은 피해자와 주고받은 문자메시지를 통해 피해자가 위 법률이 정한 아동·청소년에 해당하지 않는다고 인식하였고, 이는 원심이 인정한 미필적 인식과는 양립할 수 없음에도 불구하고 원심이 이 사건 주위적 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사실인정을 잘못하였거나 미필적 고의에 관한 법리를 오해한 것이므로 원심판결이 위법하다는 취지이다. 그러나 사실의 인정과 그 전제로 이루어지는 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속한다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보아도 원심이 피고인에게 피해자가 위 법률이 정한 아동·청소년에 해당할 수 있다는 미필적 인식이 있었다고 인정한 것이 자유심증주의의 한계를 벗어났다고는 보이지 않는다. 따라서 원심의 사실인정을 탓하는 취지의 상고이유 주장은 원심법원의 전권에 속하는 사항을 비난하는 것에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 위 원심의 판단에 미필적 고의에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수도 없다. 이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김능환(재판장) 이인복 박병대(주심)