청소년의성보호에관한법률위반(알선영업행위등)·상해·폭행·청소년보호법위반·성매매알선등행위의처벌에관한법률위반

[1] 형사소송법 제365조에 따라 항소심에서 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건 [2] 피고인에게 우편송달한 공판기일소환장이 폐문부재 등의 사유로 송달불능되자 피고인의 진술 없이 판결을 한 항소심의 조치를 위법하다고 한 사례

[1] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조 / [2] 형사소송법 제276조, 제365조, 제370조

[1] 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결(공1989, 254), 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도2520 판결(공2002하, 2630), 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도3892 판결(공2007하, 1315)

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 진용태 【원심판결】 광주고법 2008. 1. 17. 선고 2006노332, 2007노359(병합) 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 이 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이는 피고인의 해태에 의하여 본안에 대한 변론권을 포기한 것으로 보는 일종의 제재적 규정이므로 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다 ( 대법원 1988. 12. 27. 선고 88도419 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조). 2. 기록에 의하면, 원심은 제1회 공판기일부터 제3회 공판기일까지 피고인이 계속 출석한 상태에서 공판절차를 진행하였고, 2007. 11. 15. 제4회 공판기일에서 피고인이 출석한 가운데 공판절차를 진행한 다음 제5회 공판기일을 ‘2007. 12. 13. 11:30’으로 지정ㆍ고지하였으며, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 다시 제6회 공판기일을 ‘2007. 12. 20. 11:00'으로 지정ㆍ고지하였고, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니하자 다시 제7회 공판기일을 ‘2007. 12. 27. 11:30'으로 지정하는 한편, 제7회 공판기일소환장을 피고인에게 송달하였는데 ‘폐문부재’ 등의 사유로 송달이 불능됨에 따라 그 기일에도 피고인이 출석하지 아니하자 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 제8회 공판기일을 ‘2008. 1. 17. 09:30’으로 지정한 다음, 그 기일에 피고인이 출석하지 아니한 상태에서 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 4년 및 1,060만 원의 추징의 형 등을 선고하였음을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 위와 같이 제5회 공판기일에 피고인이 출석하지 아니하자 제6회 공판기일부터 제8회 공판기일까지 피고인을 소환하지 아니하거나, 소환하였으나 송달불능이 된 상태에서 피고인의 출석 없이 유죄판결을 선고한 원심의 조치는 형사소송법 제365조를 위반한 것으로서 그 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 3. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있으므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리ㆍ판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)