특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리약취·유인등)·윤락행위등방지법위반

[1] 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회할 수 있는 시한(=증거조사 완료시) 및 변호인의 증거동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니한 경우, 증거능력 유무(한정 적극) [2] 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서 중 일부인 증인신문조서의 증거능력 유무(적극) [3] 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니한 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서의 증거능력

【피고인】 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 서우홍 【원심판결】 서울고법 2004. 6. 29. 선고 2003노2950 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】1. 형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 제2심에서 취소할 수 없고, 일단 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 취소 또는 철회 이전에 이미 취득한 증거능력이 상실되지 않으며, 또한 증거로 함에 대한 동의의 주체는 소송주체인 당사자라 할 것이지만 변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 증거로 함에 동의할 수 있으므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 명시적인 의사표시를 한 경우 이외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고, 이 경우 변호인의 동의에 대하여 피고인이 즉시 이의하지 아니하는 경우에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정되어 증거조사 완료 전까지 그 동의가 취소 또는 철회하지 아니한 이상 일단 부여된 증거능력은 그대로 존속한다 ( 대법원 1988. 11. 8. 선고 88도1628 판결, 1999. 8. 20. 선고 99도2029 판결 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 공판조서의 일부를 이루는 증거목록에 사법경찰관 작성의 문원주에 대한 진술조서, 검사 작성의 공소외인에 대한 피의자신문조서(문원주의 진술이 포함되어 있다) 및 문원주가 작성한 진술서에 대하여 제1심 제1회 공판기일에 증거로 함에 동의한 것으로 기재되어 있고, 제1회 공판조서에 의하면 법원이 증거조사의 결과에 대하여 의견을 물은 데 대하여 피고인 및 변호인이 모두 별 의견이 없다고 진술한 것으로 기재되어 있으며, 그 후 증거조사가 완료되기 전까지 위 증거동의의 의사표시가 취소 또는 철회되었다고 볼 흔적을 찾아볼 수 없다. 이러한 제1심 제1회 공판기일에서의 위 증거들에 대한 증거동의가 변호인의 일방적인 의사표시의 결과라고 단정하기 어렵고 또 피고인이 위 증거동의의 의사표시가 변호인의 일방적인 의사표시에 불과하다는 이유로 이를 취소 또는 철회한 바 없다면, 그 후 원심에서 위 증거들의 증거능력을 다투는 취지의 주장을 하였다고 하더라도 이미 적법하게 부여된 증거능력은 상실되지 아니하므로, 원심 및 제1심 법원이 이를 증거로 채택한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 증거능력에 관한 법리오해의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 2. 다른 피고인에 대한 형사사건의 공판조서는 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있는바( 대법원 1964. 4. 28. 선고 64도135 판결, 1966. 7. 12. 선고 66도617 판결 등 참조), 공판조서 중 일부인 증인신문조서 역시 형사소송법 제315조 제3호에 정한 서류로서 당연히 증거능력이 있다고 보아야 할 것이다. 이러한 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 제3회 공판기일조서 중 일부인 문원주에 대한 증인신문조서를 유죄의 증거로 채택한 조치는 옳고, 거기에 채증법칙 위배 또는 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없고, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있으며, 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 또는 제314조의 규정에 따라 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다 ( 대법원 2001. 9. 4. 선고 2001도3081 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심이 증거로 채택한 박거성의 원심증언 중 '문원주가 도와달라고 하였다.'는 진술 부분은 문원주의 진술을 내용으로 하는 전문진술로서 형사소송법 제310조의2의 규정에 따라 원칙적으로 증거능력이 없다고 할 것이지만, 원심판결 이유에 의하면, 원심이 박거성의 원심증언 중 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 단정하기 어려운데다가, 가사 위 전문진술 부분까지 유죄의 증거로 채택하였다고 본다고 하더라도 피고인의 이 사건 영리약취·유인 등으로 인한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반의 범죄사실은 위 진술 부분을 제외하더라도 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 나머지 증거들에 의하여 충분히 유죄로 인정할 수 있으므로, 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미친 위법이라고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철 (주심) 김영란