손해배상청구사건

항소심에서의 청구의 변경의 가부

동일한 원인에 기인하는 수량적 청구의 확장에 불과한 경우에는 소송경제상 또는 당사자 보호의 필요상 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없고 또한 민사소송법 제378조, 제235조에 따라 청구의 변경은 항소심에서도 할 수 있다고 할 것이다.

민사소송법 제235조 , 제378조

1963.12.12. 선고 63다689 판결

【원고, 공소인】 충청남도 농회재산 관리사업소 【피고, 피공소인】 이래성 외 1인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(4290민158 판결) 【주 문】 원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고인들은 원고에 대하여 금 85,200원을 지급하라. 원고의 나머지 청구는 이를 기각한다. 소송 총비용은 각자 부담으로 한다. 【이 유】 먼저 피고의 본안전 항변에 관하여 판단하건대, 원고의 주장에 의하면 논산농업창고에 근무하던 소외 양재현이가 위 창고에 보관중이던 정부 또는 개인의 기탁양곡을 임의로 출고유용함으로 인한 원고의 손해를 위 양재현의 신원보증인인 피고등에 대하여 소구하고 있는 점은 제소당시부터 당심변론종결시까지 변함이 없고 다만 원심에서는 주장하지 않았던 위 양재현이 소외 박우상에게 유용 대여한 백미 100가마의 횡령사실을 주장하며 동 손해의 배상을 피고등에게 소구하고 있는 바 이는 청구의 확장에 불과하고 그 기초에 변경이 있는 경우라고는 할 수 있으므로 즉 위 양재현이가 맡은 바 임무에 위배하여 원고에게 끼친 손해의 배상을 신원보증인인 피고등에게 구하고 있는 것으로 그 청구의 기초는 동일하므로 피고의 항변은 그 이유없으니 배척할 것이다. 다음 본안에 관하여 살피건대, 원고는 양곡보관을 주된 업무로 하는 창고업자인 사실과 원고가 소외 양재현을 주사로 채용하여 논산소재 농업창고에 배치하여 입출고 사무를 보게 한 사실 및 원고가 위 양재현을 채용할 당시 피고들은 원고에 대하여 위 양재현의 신원을 보증한 사실과 위 양재현이 위 박정배가 경영하는 논산 덕지정미소로부터 정부양곡 백미 670가마가 입고된 사실이 없었음에도 불구하고 위 수량이 입고된 양으로 소할 논산군수에게 허위보고를 한 사실 및 1957.3.무렵 위 양재현이 위 박우상의 청탁에 응하여 위 박우상에게 위 창고에 보관중이던 정부소유의 백미 100가마(가마당 60키로그람)를 임의로 빌려준 사실과 위 양재현이 위 창고에 입고된 양곡의 부정처분행위로 인하여 처형된 사실등은 당사자간에 다툼이 없는 바 원고는 위 양재현의 위 허위보고로 인하여 그 보고수량대로 양곡이 입고된 것으로 인식한 당국이 위 양재현에게 그 양곡의 출고 또는 이고지시를 하자 위 양재현은 그 지시를 이행하기 위하여 정부 또는 개인으로부터 기탁받은 다른 양곡을 출고 또는 이고하고 또는 임의 대여하여서 횡령하고 이로 인하여 원고에게 손해를 입혔다고 주장하고 피고는 이를 다툼으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3호증, 증인 한민희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제4호증의 1,2,3의 각 기재내용과 위 증인 및 증인 양재현의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 양재현이 원고주장과 같이 소외 박우상에게 임의로 백미 100대를 빌려주고 또 먼저 실시한 바와 같은 허위보고를 하였기 때문에 위 정부양곡 소할군에서는 위 허위보고 수량만큼의 정부양곡이 입고 보관된 것으로 인정하고 정부 양곡사무처리를 한 사실과 위 양재현은 소할군수의 위 사무처리에 의한 위 허위보고 수량의 양곡의 출고 또는 이고지시를 받게 되자 사실상 위 양곡은 보관한 바가 없으므로 그때 그때의 형편에 따라 그 창고에 보관중인 개인인 소외 최홍원 및 박용규등의 기탁품 또는 별개의 정부기탁품인 외산 백미등을 유용하여 위 출고 또는 이고지시를 이행하였고 또한 위 최홍원이 그 기탁품의 반환을 요구하자 그 일부를 정부가 기탁한 외산미로 대체출고하여 인도하는등 이를 유용하다가 결국 그 사실이 탄로되어 재고량조사를 하게 되어 위 허위보고수량과 위 박우상에게 빌려준 백미 100가마를 합한 수량 내에서 그 재고량의 부족이 생겼고 따라서 원고는 위 양재현의 사용주로서의 책임상 위 부족수량을 변상하기 위하여 1957.11.18.부터 동년 12.19.까지 사이에 백미 29,405키로그람을 매수하여 정부에 상하였고 또 소외 최홍원에 대하여는 1957.11.11. 및 1958.2.10.에 인도하지 못한 백미 38가마 대금으로서 금 68,142원 80전을 지급하고 동 박용규에 대하여서는 1957.12.13. 기탁미중 반환하지 못한 부분의 백미대금으로서 금 24,652원 20전을 지급한 사실을 인정하기에 족하다(위 인정에 반하는 피고의 주장 즉 정부의 출고 또는 이고지시에 의하여 출고 또는 이고한 것은 정부에서 기탁한 것을 일부 유용하여 출고 또는 이고한 것이니 원고로서는 아무런 손해가 없다고 하는 주장은 그 하나 하나의 횡령사실만을 따져보면, 피고주장과 같이 원고에게는 손해가 없는 것이나 원고주장의 진의는 위 100가마의 유용과 위 허위보고로 인한 양곡의 재고량 부족으로 정부 또는 개인 기탁자의 출고요청에 접하여 출고할 때에 부득히 개인 기탁미 또는 별개의 정부 기탁미를 유용하므로 인하여 발생한 부족수량의 변상을 정부 또는 위 소외 기탁자에게 한 손해의 배상을 청구하는 뜻이므로 피고의 위 주장은 당치 않다) 그런데 피고는 위 수량중 위 양재현이 소외 박우상에게 유용하여 주었던 백미 100가마와 그외 65가마 합계 165가마를 1957.3. 중순무렵 반환변제하였다고 항변하므로 살피건대, 위 항변에 부합하는 증인 양재현, 동 박정배의 증언부분은 성립에 다툼이 없는 갑 제11,12,13호 각 기재내용과 증인 한민희의 환송후 당심에서의 2차 신문당시의 증언 취지 및 원고의 위 청구액이 위의 허위보고 수량에도 미달하고 있는 점등에 대비하여 볼 때 당원이 얼른 믿기 어렵고 기타 위 변제주장사실을 인정하기에 족할 만한 아무런 증명이 없으므로 위 항변은 배척하여야 할 것이다. 그리고 당시의 백미 값은 1키로당 14원 20전인 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바이므로 원고가 매수하여 정부에 변상한 위 백미 29,405키로그람의 대금을 계산하면, 금 417,551원임이 산수상 명백하니 결국 원고는 위 금 417,551원과 소외 최홍원에게 변상한 금 68,142원 8전 및 소외 박용규에게 변상한 금 24,651원 20전을 합한 계금 510,345원을 위 양재현의 옳지 못한 행위로 인하여 손해를 보았다 할 것이다. 그런데 피고는 위 금 중에서 쌀값 이외에 "이자"까지 포함한 금액이니 부당하다고 항쟁하나 피용자인 양재현의 행위로 인하여 사용자인 원고가 받은 손해에는 위 쌀값 뿐만 아니라 위 양재현의 잘못으로 인하여 발생한 모든 손해를 포함한다 할 것이니 그 이유없다 할 것이고 또 원고는 위 박정배로부터 위의 손해담보조로 동인 소유의 건물과 토지에 대한 설정을 받고 있으므로 본건 청구는 부당하다고 항쟁하나 저당권의 설정을 받았다고 하여 그것이 곧 위 손해의 청산이 된 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다. 그런즉 별단의 사유가 없는 한 피고등은 위 양재현의 신원보증인으로서 위 양재현의 잘못으로서 원고에게 입힌 위 손해 금 510,345원을 위 신원보증계약내용에 의하여 원고에게 변상할 의무가 있다고 할 것인 바(즉 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 신원보증계약서 기재에 의하면 피고등은 연대하여 위 금원을 원고에게 손해배상할 의무가 있음을 인정할 수 있는 바) 당사자변론의 전취지에 의하여 인정되는 피고등의 본건 신원보증의 동기와 재산상태 및 본건 사고발생에 대하여는 원고가 피용자인 위 양재현에 대하여 사무감독을 철저히 하지 않고 사고 없으리라고 만연히 믿고 근 4개월간이나 창고의 재고량도 조사하지 않고 방치한 과실이 그 원인의 일단이 되었다는 사정등을 참작하면 피고등의 신원보증인으로서 손해배상금액은 위 손해 금 510,345원의 3분지 2에 해당하는 금 340,230원이 상당하다고 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구중 위에서 인정한 범위내의 청구부분은 정당한 것으로 이를 인용할 것이고 나머지 청구부분은 실당한 것으로 이를 기각할 것인 바 원판결은 일부 이와 결론을 달리하므로 그 변경을 면치 못할 것이다. 그런데 제1차 환송전 당심에서의 판결 즉 "원판결을 다음과 같이 변경한다. 피고등은 원고에 대하여 금 85,200원을 지급하라. 원고의 이여의 청구를 기각한다. 총 소송비용은 각자 부담으로 한다"라는 판결에 대하여 원고는 상고를 하지 않았고 피고들만이 그 패소부분에 관하여 상고를 하였으므로 위 판결주문중 금 85,200원의 지급을 명한 부분에 한하여서만 상고심의 조사대상이 되고 원고의 청구를 기각한 부분에 관하여서는 조사대상이될 수 없다고 할 것이니 위 판결이 4292년 민상 제930호로서 파기환송되었다 할지라도 당심에서는 앞서 인정한 피고등에게 연대함이 없이 금 85,200원의 지급을 명한 한도를 넘어서 피고들에게 불이익하게 판단할 수는 없다 할 것이므로 위에서 인정한 금원중 위 제1차 환송전 당심판결주문 범위내에서 피고등에게(연대함이 없이) 금 85,200원의 지급을 명하기로 하여 민사소송법 제386조 , 제385조 , 제90조 , 제92조 , 제93조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 【사 실】 원고 소송대리인은 원판결을 취소한다. 피고등은 연대하여 원고에게 금 510,345원을 지급하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하고, 피고등 소송대리인은 본건 공소를 기각하는 취지의 판결을 구하였다. 당사자 쌍방의 사실상 및 법률상의 주장 및 증거관계에 관하여서는 원고 소송대리인은 그 청구원인으로서 원고는 정부 또는 개인과의 기탁계약에 의하여 주로 양곡보관업을 하고 있는 창고업자인 바 원고는 1956.5.18. 소외 양재현을 원고 사업소의 "주사"로 채용하여 충남 논산군 논산읍에 있는 원고 소속 농업창고에 배치하여 입·출고 사무를 취급케 함에 있어서 피고들은 원고에 대하여 위 양재현이 위 직에 있는 동안 명목여하를 막론하고 위 사무취급에 있어서 원고에게 손해를 입혔을 때에는 피고들은 연대하여 그 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증을 하였다. 그런데 위 양재현은 위 직에 있는 동안 즉 (1) 1957.3.6. 무렵에 소외 박우상으로부터 잠시 동안만 그 보관중인 백미를 빌려달라는 청탁을 받고 당시 보관중이던 정부양곡중 육군 제6지구 경리대 제2지급소에 인도하여야 할 백미 478가마중에서 100가마(1가마당 60키로그람)를 위 박우상에게 빌려주어서 이를 횡령하고 (2) 또 정부양곡 도정업자인 박정배와 그 아들인 위 박우상으로부터 부탁을 받고 위 박정배가 도정한 정부양곡을 실지로 위 농업창고에 입고한 사실이 없음에도 불구하고 1957.3.1.에 백미 381가마(가마당 60키로그람), 동년 3.15.에 백미 289가마 53키로그람(가마당 60키로그람)을 각 순차 입고한 것과 같이 허위보고서를 만들어 논산군수에게 제출하여 동 군수로 하여금 위 수량의 정부양곡이 보관된 것으로 사무처리를 하게 하여 그해 6.10.무렵 위 군수는 위 양곡중 230가마 53키로그람을 위 논산창고로부터 공주에 있는 창고로 옮기라는 지시를 하게 되자 위 양재현은 위 지시 양곡에 충당하기 위하여 소외 최종원 동 박용규로부터 기탁받아 보관중이던 백미 98가마(1가마당 84키로그람)를 유용 이고하여서 횡령하고 (3) 그해 6.22.에 위 육군 경리대로부터 백미 478가마의 인도 청구를 받고 그곳 제3호 창고에 보관중이던 외산 백미 416대(1대당 45.359키로그람)을 임의로 출고하여 인도(유용)하여서 횡령하고 (4) 그해 6.28.에 위 박용규로부터 동인이 기탁한 보관미의 반환청구를 받고 그곳 제3호 창고에 있는 위 외산 백미 100대를 임의 인도(유용)하여 이에 충당하여서 횡령하였고 이로 인하여 위 양재현은 1957.2.11.에 대전지방법원 강경지원에서 업무상 횡령, 배임, 사문서위조 동행사등죄로 징역 8월에 처형되어 그 집행을 받은 바 있다. 그런데 위 양재현은 자력이 없어서 위의 횡령한 것을 변상하지 못하므로 인하여 원고는 위 양재현의 사용주로서 정부에 대하여 1957.11.18.부터 1957.12.19.까지 사이에 위 양재현이 횡령한 (1),(3),(4)항 기재의 정부양곡에 충당하기 위하여 백미 29,405키로그람을 1키로그람당 14원 20전씩의 대금으로 현품을 매수하여 변상하였고, 위 (2)항 기재 횡령한 백미중 소외 최홍원 기탁분에 대하여 1957.11.11.과 1958.2.10. 두 차례에 걸쳐서 동 백미 38가마 대금조로 금 68,142원 80전을 지급하였고 또 박용규분에 대하여는 동 기탁수량중에서 1957.12.13.에 인도한 위 (4)항 기재의 백미 수량을 공제한 나머지 부족수량의 대금조로 금 24,651원 20전을 변상하여 주었으므로 결국 원고는 위 양재현의 옳지 못한 행위로 인하여 총 계금 510,345원을 정부 또는 위 소외인에게 변상하였으므로 원고는 위 양재현의 신원보증인인 피고등에게 위 변상금의 배상을 구하는 것이라고 진술하고 이와 틀리는 피고등의 답변은 모두 이를 부인하고 또 위 박정배로부터 저당권의 설정을 받은 것과 본건 청구와는 아무런 상관이 없을 뿐만 아니라 위 저당물건의 시가는 겨우 200,000원 정도의 것이라고 덧붙여 말하고 입증으로서 갑 제1,2,3호증, 제4호증의 1,2,3, 제5호증 내지 15호증, 제16호증의 1,2를 제출하고 원심 및 환송전 당심증인 한민희의 증언을 원용하다. 피고등 소송대리인은 답변으로서 원고주장 사실중 원고는 주로 양곡보관을 업으로 하는 창고업자인 사실과 원고가 소외 양재현을 주사로 채용하여 논산읍에 소재하는 원고 소속 농업창고에 배치하여 입·출고사무를 취급케 한 사실 및 원고가 위 양재현을 주사로 채용할 당시 피고등은 원고에 대하여 위 양재현의 재직중의 신원을 보증하는 신원보증을 한 사실 또 위 양재현이 재직중인 1957.3. 무렵에 정부양곡 도정업자인 소외 박정배와 그 아들 박우상의 청탁을 받고 위 박정배로부터 정부도정미를 받아서 원고의 위 창고에 입고한 사실이 없음에도 불구하고 백미 670가마 53키로그람(가마당 60키로그람)을 입고한 양으로 관할군수인 논산군수에게 허위보고를 낸 사실 및 위 양재현이 원고주장과 같은 죄명으로 처형된 사실등은 이를 인정하나 나머지 원고주장은 이를 부인하고 즉 (1) 원고주장과 같이 1957.3.6. 무렵에 소외 박우상에게 육군 제6지구 경리대 제2지급소에 인도하여야 할 보관양곡중 백미 100가마를 소외 박우상에게 빌려주었던 사실은 있으나 그후 3월 중순무렵에 위 육군 제6지구 경리대에 양곡을 인도할 당시 위 박정배가 백미 164가마(60키로들이)를 입고하였는데 그때 위 164가마중 100가마는 위 빌려주었던 양곡의 변상조로 받아서 입고하였으므로 원고는 아무런 피해가 없었다 할 것이고 (2) 원고주장과 같이 위 양재현이 논산군수에게 백미 670가마가 입고된 양으로 허위보고를 한 관계로 실지 재고수량과 정부에 보고된 재고량 수와의 차이는 있을 망정 실제로 입고되지 않은 물품이 부족하다 해서 원고에게 사실상 손해를 입혔다고는 할 수 없으며 나아가서 위 허위보고에 의한 수량의 양곡이 실제로 입고된 것으로 인정한 당국의 동 양곡의 이고지시에 접한 위 양재현이 원고주장과 같이 소외 박용규로부터 기탁 받아 보관중이던 백미 98가마(1가마당 84키로그럼)을 공주에 있는 원고소속 창고로 이고한 사실은 있으나 이것은 원고소속의 창고간에 보관양곡을 바꾸어 놓은 것에 불과하고 즉 보관장소의 변동이 있었을 뿐 보관양곡이 없어진 것은 아니니 원고에게 손해가 있을리 없고 또 원고주장과 같이 1957.6.22. 위 육군 경리대에게 논산 제3호 창고에 보관중이던 외산 백미중에서 416대를 인도한 사실은 있으나 이는 당국의 양곡매도지령서에 의하여 지급한 것이므로 일시 유용하였다 하여도 원고로서는 아무런 손해가 없고 또한 그해 6.28.에 소외 박용구에게 위 제3창고에 보관중이던 외산 백미중에서 100대를 지급한 사실은 원고주장과 같으나 이것은 동 소외인으로부터 기탁받았던 백미를 유용하였던 관계로 그 기탁미를 반환하는 뜻에서 위 외산 백미를 대신 지급한 것이니 원고에게 아무런 손해가 있을리 없는 것이며 (3) 원고는 소외 최홍원, 동 박용규에 대하여 동 소외인들로부터 기탁받았던 양곡중에서 반환하지 않은 부분에 대한 대가금을 지급하여 손해를 보았다고 주장하나 이는 동 소외인에게 기탁받았던 물건의 인도 대신 그 대가금을 지급한 것이니 이것 또한 원고의 손해가 될리 없고 더욱이 위 박용규에 지급한 금원중에는 기탁받았다가 반환하지 못한 쌀값 이외에 이자까지 포함되었으니 부당하며 나아가서 원고는 위 손해의 배상담보로서 위 박정배로 하여금 그 소유의 토지 및 건물에 극도액 1,000,000원의 근저당권을 설정케 하였으니 손해배상은 확보되였으므로 피고등에게 본건 청구를 하는 것은 당치 않는 것이라고 항쟁하고 피고 이내성은 위 양재현의 매제이고 동 조동은은 위 양재현의 외숙이며 모두 10여 두락의 농토밖에 없는 빈농이므로 손해배상의무가 있다고 가정하여도 그 액수에 대하여 참작하여야 한다고 덧붙여 말하고 또한 환송전 당심에서 본안전항변으로서 원고는 원심에서는 위 양재현이 소외 박정배로부터 정부양곡을 받아 입고한 사실이 없음에도 불구하고 백미 670가마 53키로그람, 정맥 28가마를 입고한 양으로 논산군수에게 허위보고를 하므로 인하여 발생한 손해의 배상을 소구하다가 당심에서 이를 변경하여 (원심에서 청구에 추가하여) 위 양재현의 소외 박우상에게 잠시 빌려준 백미 100가마의 횡령으로 인한 손해의 배상을 추가 소구하고 있음은 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 항변하고 입증으로서 원심 및 환송후 당심증인 양재현 및 환송전 당심증인 박정배의 증언을 각 원용하고 갑 제4호증의 1,2,3 갑 제6호증은 각 부지, 나머지 갑 각 호증의 성립을 인정하다. 판사 한만수(재판장) 석은만 강장환