전부금청구사건

경락의 경우의 가지급물

원고는 피고 소유의 정조에 관한 경락대금으로 변제를 받은 것이므로 가집행선고로 인하여 지급받은 물건은 정조자체가 아니다.

1965.8.31. 선고 65다1311 1312 판결(판례카아드 1799호, 대법원판결집 13②민116, 판결요지집 민사소송법 제201조(5)896면) , 1966.5.31. 선고 66다377 판결(판례카아드 1361 1362호, 판결요지집 민사소송법 제201조(6 7)896면)

【원고, 피항소인】 홍수근 【피고, 항소인】 서면토지개량조합 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(4294민합7 판결) 【주 문】 원심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 원고는 피고에게 금 540,000원을 지급하라. 피고의 그 나머지 청구는 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는, 피고는 원고에게 금 1,348,300원 및 이에 대한 1961.1.26.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금액을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 이의 가집행선고를 구하다. 【이 유】 원고가 소외 고흥건설주식회사에 대한 집행력 있는 채권공정증서에 기하여 1961.1.25. 대구지방법원 경주지원 단기 4294(1961)년 민신 제32호로서 위 소외 회사의 피고 조합에 대한 동 조합구역 확장공사의 공사금 채권 중 금 1,348,300원을 압류함과 동시에 이의전부명령을 얻고, 동 명령정본이 동년 1.26. 피고 조합에 송달된 사실 및 1957.4.10. 피고와 위 소외 회사간에 위 소외 회사가 피고 조합의 구역확장공사를 공사금 7,375,000원에 도급하기로 한 공사도급계약을 체결한 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 피고와 위 회사간의 위 공사도급계약은 1957.3.30.과 1959.10.25.의 두 차례의 설계변경으로 그 공사금이 금 14,264,600원으로 증액되었고 1961.1.25. 현재의 피고의 위 소외 회사에 대한 공사금 미불금액이 금 1,600,640원이었는바 피고는 위 전부금 지급을 이행하지 아니함으로 이의 지급을 구한다고 주장하고 이에 대하여 피고는 위 소외 회사에 대한 공사금 미불금의 존재를 부인하고 위 고흥건설주식회사는 공사자금이 결핍하여 1957.8.31. 위 도급계약에 수반하는 제반의 권리를 소외 강석룡에 양도하고 동년 9.17. 피고가 이를 승인함으로써 위 도급계약은 해지되고 그후 피고는 1957.10.30. 위 공사의 설계변경에 따라 공사도급금을 금 10,995,130원으로 증액하여 위 강석룡과 계약을 체결하고 1959.10.25. 설계 변경으로 인하여 공사도급 금액을 금 14,264,060원으로 증액하여 위 소외인과 갱신계약을 체결하였으므로 피고로서는 위 고흥건설주식회사에 대하여 지급할 아무런 공사금 채무도 없다고 주장하므로, 먼저 피고 조합과 소외 고흥건설주식회사 간의 위 공사도급계약이 존속하고 있는 여부에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제12호증(기팔원 피의자신문조서), 동 제13호증(김종한 진술조서) 원심 및 당심증인 최근 당심증인 김종한, 이종립 및 정원재의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제2호증(공사청부계약서) 위 증인 김종한, 정원재, 이종립 및 원심증인 기팔원 당심증인 김영희의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제3호증(계약서), 동 제4호증(결의서) 위 증인 기팔원, 정원재 및 이종립의 각 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제5호증(승인원서)의 각 기재와 위 각 증인 및 원심증인 강구래의 각 증언과 당심의 피고조합 비치의 피고조합 구역확장공사 관계서류의 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 소외 고흥건설주식회사는 1957.4.10. 피고 조합과 위 공사도급계약을 체결한 후 동년 8.21. 본건 수급공사시공과 이에 부수되는 보증금 및 적립금의 반환청구권 등 제반의 권리를 소외 강석룡에게 양도하고 동년 9.13. 위 고흥건설주식회사의 취체역 회의에서 위 양도의 승인을 결의하고 동월 17일 피고 조합은 위 양도에 대한 승인을 함으로써 소외 강석룡으로 하여금 사실상 위 공사를 도급하게 하고 1959.10.25. 위 강석룡과 설계변경으로 인한 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결함에 있어 공사금을 금 14,264,060원으로 증액하고 피고와 위 고흥건설주식회사 간의 위 공사도급계약의 각 약정사항을 위 강석룡이 그대로 준수 이행할 것을 약정한 사실을 인정할 수 있고(피고가 1957.10.30. 소외 강석룡과의 간에 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결하였다는 점은 이점에 관한 을 제1호증은 당심증인 이대곤 및 이종립의 각 증언에 의하면 1959.10.25.에 작성일자를 1957.10.30.에 작성한 양으로 소급하여 작성한 것임을 인정할 수 있으므로 이에 대한 증거로 할 수 없고 달리 위 주장사실을 인정할 증거없다) 위 인정에 반하는 갑 제3호증(구술변론조서)의 기재와 위 증인 기팔원 및 김영희의 일부증언은 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고 그 나머지 원고제출의 각 증거는 다음에서 설시하는 바와 같으므로 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정을 좌우할 증거없으므로 적어도 피고와 소외 강석룡과의 간에 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결하였다는 1959.10.25. 이후에 있어서는 위 공사에 대한 피고 조합과의 도급계약 당사자는 소외 강석룡이라고 할 것이고 고흥건설주식회사라고는 할 수 없고 따라서 피고와 소외 고흥건설주식회사 간의 위 공사도급계약은 1959.10.25 이후에는 존속하지 않게 되었다고 할 것이다. 원고는 수리조합령 시행규칙 제65조 , 제68조에 의하면 수리조합구역확장공사도급계약을 체결하자면 먼저 일반경쟁입찰에 부하고 이를 당해조합의 평의원회의 의결을 거쳐 동 공사비를 세입세출 예산으로 편성하고 동 예산에 대한 농림부장관의 승인을 얻어야 하며 또 위 공사도급계약의 일반경쟁입찰에는 재무부령 제96호에 의하여 당해사업에 필요한 시설 또는 점포를 보유하고 3년 이상 동 사업에 종사하고 적어도 2년 이상 영업세를 입찰예정금액의 1,000분의 4 이상을 납부한 자로서 건설업법상의 면허를 받은 자만이 응찰할 수 있음에도 불구하고 소외 강석룡은 이와 같은 자격이 있는 자도 아니고 또 피고 조합에서 위 공사를 일반경쟁입찰에 부친 사실도 없고 소외 강석룡이 일반경쟁입찰에 참가한 사실도 없으니 위 공사를 소외 강석룡에게 도급시켰다는 피고 주장은 허위이며 또 그러한 사실이 있다고 하더라도 이는 무효이고, 피고와 소외 고흥건설주식회사 간의 당초의 공사도급계약만이 존속하는 것이고 설계변경을 한다고 하여 별개의 계약이 체결되는 것이 아니며 소외 강석룡은 소외 고흥건설주식회사에 대하여 약간의 채권을 가지고 있었던 관계로 그 채권의 추심방법으로 위 공사에 자기가 직접 관여함으로서 그 채권을 추심 회수코저 한 것인즉 소외 강석룡이 실지로 공사를 하였다고 하더라도 이는 어디까지나 위 소외 회사의 사용인으로서 또는 동 회사의 대리 또는 위임에 의하여 공사를 하고 그 공사금을 수령한 것에 불과하다고 주장하나 가령 피고 조합과 소외 강석룡 간의 공사도급계약이 일반경쟁입찰 방법에 의하지 아니하고 또는 위 강석룡이 건설업법에 규정된 면허소지인이 아니라고 하더라도 위에서 설시한 바와 같이 피고 조합이 사실상 소외 강석룡에게 위 공사를 도급하게 하고 이의 갱신계약을 체결한 이상 그 이후 위 공사에 대한 계약당사자는 소외 강석룡이고, 소외 고흥건설주식회사가 아니라고 할 것이며 동 공사계약이 무효이라고도 할 수 없을 것이며, 갑 제6호증의 1 내지 8(세출내역부 표지 및 내용), 동 제10호(증명원), 동 제11호증의 1 내지 12(화약류 사용허가증), 동 제12호증(고발장등본 갑 제17호의 1,2와 같다), 동 제14호증의 1(현장대리인 승인의 건), 동 호증의 2(현장대리인계), 동 제15호증의 1(현장대리인 변경의 건 보고), 동 호증의 2(현장대리인 변경계), 동 제16호증의 1(현장대리인 변경보고의 건) 동 호증의 2(현장대리인 변경의 건), 동 호증의 3(현장대리인 변경계) 및 동 제19호증(정원재 진술조서)에 각 기재와 당심증인 나채룡의 증언에 당심에서의 경상북도 상공과 비치의 유류배급 관계서류의 검증결과를 종합하면 피고 조합의 구역확장공사에 관하여 피고 조합과 소외 강석룡과의 간에 위에서 설시한 바와 같은 도급계약이 체결된 이후에 있어서도 위 공사에 소요되는 유류 화약류 등이 고흥건설주식회사의 이름으로 배정출고 되고 혹은 공사금 지급이 고흥건설주식회사 앞으로 지급된 흔적이 있고 혹은 고흥건설주식회사의 대표이사이었던 소외 기팔원이 위 공사용의 양회 등을 횡령하였다 하여 감찰위원회 감사반으로부터 고발을 당한 사실이 있고 혹은 강석룡이 고흥건설주식회사의 본건 공사 현장대리인으로 계출된 일이 있는 사실 등이 인정되나 원심 및 당심증인 최근, 정원재 당심증인 김석암, 이대곤, 정규상 및 이종립의 각 증언에, 위에서 채용한 각 증거를 종합하면 소외 고흥건설주식회사는 위 공사도급계약 체결이후 얼마 안되어 공사를 중단하고 소외 강석룡에게 위 공사를 양도하여 피고 조합은 부득이 이를 승인하고 동 강석룡으로 하여금 위 공사를 도급하게 한 것인데 위 강석룡은 건설 도급상의 면허 등 공사 시공에 관한 여러 가지 적격 요건을 결하고 있어 일반경쟁입찰등 적식의 절차를 받을 수 없었으므로 피고가 위 강석룡과 공사도급계약을 체결한 이후에 있어서도 위에서 인정되는 바와 같이 계약당사자가 다시 고흥건설주식회사인 것과 같은 형식을 취한 일이 있는 사정 등을 엿볼 수 있으므로 위 갑 각 호증 및 원고 주장사실에 부합하는 듯한 위 각 증인의 증언은 위 원고 주장사실을 인정할 만한 자료가 되지 못하고 당원이 믿지 않는 갑 3호증의 기재와 위 증인 기팔원 및 김영희의 일부증언 이외에는 이를 인정할 증거없으므로 원고의 위 주장은 그 이유없다고 할 것이다. 다음 고흥건설주식회사의 피고에 대한 공사금 채권이 남아있는 여부에 대하여 살피건대, 위 을 각 호증의 기재에 위 증인 최근, 김석암, 이종립 및 강구태의 각 증언을 종합하면 고흥건설주식회사는 소외 강석룡에게 위 공사의 시공권을 양도함에 있어 1957.8.31.까지의 공사금만 동 소외 회사에서 수령하기로 약정하고 동년 9.17.경부터는 소외 강석룡이 위 공사를 시공한 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 위 갑 제6호증의 1 내지 8의 개재에 의하면 고흥건설주식회사가 시공한 공사에 대한 공사금은 물론 소외 강석룡이 피고 조합과 위 공사도급계약의 갱신계약을 체결한 1959.10.25.까지의 소외 강석룡이 시공한 공사실형고에 대한 공사금 전액이 피고의 위 전부명령을 받은 1961.1.26. 이전에 위 소외 회사 및 강석룡에게 지급되어 동 채권이 소멸된 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(공사청부계약서 을 제17호증의 1,2도 같다)의 기재에 의하면 소외 고흥건설주식회사가 피고와 위 공사도급계약을 체결하였을 때 보증금 126,000원 적립금 1,282,780원을 피고에게 지급한 사실을 인정할 수 있으나 위 고흥건설주식회사가 위 공사시공권을 소외 강석룡에게 양도할 때 피고 조합에 대한 위 계약보증금 및 적립금의 반환청구권도 함께 소외 강석룡에게 양도하였음은 위에서 설시한 바와 같고 위 양도가 확정일부있는 증서에 의하지 아니하였음은 피고가 이를 자인하는 바이나 위 갑 제2호증, 당심증인 이종립의 증언에 의하여 성립이 인정되는 을 제15호증(계약서) 및 동 제16호증의 1 내지 5(지출결의서, 영수증, 청구서, 확장공사 청부차액 적립금지불의 건, 자재구입명세서)의 각 기재와 위 증인의 증언을 종합하면 소외 고흥건설주식회사는 피고와 위 공사도급계약을 체결할 때 전 공정의 5할 이상이 완성될 때는 적립금을 반환할 수 있다는 약정을 하였는데 1957.8.29. 등 소외 회사가 피고 조합에 납부한 적립금을 유용하여 자재를 구입하되 위 적립금의 적립기간을 경과하면 미리 유용기입한 자재대금을 공제하고 그 나머지를 반환받기로 계약을 체결하고 위 소외 회사 및 강석룡은 1957.8월경부터 1959.3.19.까지 레투대 기타 자재대금 합계 금 634,691원 30전 상당의 자재대를 유용하고 1959.8.19. 소외 강석룡은 본건 도급공사의 전공정의 5할 이상이 준공되어 적립금 1,282,780원에서 위 유용한 자재대금 634,691원 30전을 공제한 나머지 금 648,088원 70전을 지급받아 위 적립금 반환청구채권이 소멸된 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 좌우할 증거없다. 그리고 계약보증금 126,000원에 대하여는 위 갑 제2호증의 기재와 변론의 취지를 종합하면 피고는 고흥건설주식회사와 위 공사도급계약을 체결할 때 청부업자가 공사를 중도 포기할 때는 계약보증금에 대한 청구권을 포기하고 피고가 이를 취득할 것을 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 위 소외 회사는 1957.9.17. 위 공사도급계약을 소외 강석룡에게 양도하고 공사추진을 포기하였으므로 그 계약금 반환의무는 소멸되었다고 주장하나, 위에서 설시한 바와 같이 위 소외 회사는 위 공사도급계약으로 인한 시공권과 함께 위 보증금 반환청구채권을 피고의 승낙을 얻어 소외 강석룡에게 양도한 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다고 할 것이다. 그러나 원심증인 강구태 및 최근의 각 증언을 종합하면 소외 강석룡은 위 공사시공 도중 1961.6.27. 사망한 사실 및 위 공사는 아직 완공되지 않은 사실을 인정할 수 있는 바 위 갑 제2호증의 기재에 의하면 계약보증금은 공사완성 부분에 응하여 이를 반환하기로 약정되어 있고 위 강석룡의 상속인이나 위 소외 회사가 위 공사를 완공할 때까지 하시에 동인 등이 위 공사를 포기할런지도 모르는 상태 즉 위 보증금을 피고가 취득할런지도 모르는 상태하에 있다고 할 것인즉 위 보증금에 대한 반환청구권은 아직 발생하지 아니하였다고 할 것이다. 그렇다면 위의 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 당시에 위 고흥건설주식회사가 피고 조합에 대하여 본건 공사도급계약에 의한 공사금 청구채권 또는 보증금 및 적립금의 반환청구채권이 있음을 전제로 한 이 전부금의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 실당한 것이라고 한 것이므로 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 그 취지를 달리하여 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 민사소송법 386조에 의하여 원심판결을 취소하고 나아가 피고의 원상회복신청에 관하여 살피건대, 원고가 가집행선고부 원심판결에 기하여 피고 소유의 정조3등품 1080가마(1가마 91근드리)를 경매한 사실을 당사자간에 다툼이 없으나 성립에 다툼이 없는 을 제14호증(유체동산경매조서)의 기재에 의하면 원고는 피고 소유의 정조를 수령한 것이 아니고 그 경매대금으로서 변제를 받은 사실을 인정할 수 있으므로 가집행선고로 인하여 지급받은 물건은 정조자체가 아니므로 정조자체의 반환을 구하는 피고의 본위적 청구는 부당하다고 할 것이고 다만 그 손해금의 청구에 관하여 본다면 위 정조의 경매로 인하여 피고는 그 정조의 위 경매 당시의 싯가 상당의 손해를 입었다고 할 것인바, 피고는 그 당시의 정조1근당 싯가는 금 10원이었다고 주장하나 이점에 관한 당심증인 이종립의 증언은 믿을 수 없고 위 을 제14호증의 기재에 의하면 위 정조 1080가마의 경매가격이 금 540,000원임을 인정할 수 있는 바, 특단의 사정이 있음이 인정되지 않는 본건에 있어서는 위 경매가격이 그 당시의 위 정조의 싯가라고 할 것이므로 원고는 피고에게 금 540,000원을 위 가집행으로 인한 손해배상금으로서 지급할 의무가 있다고 할 것인즉 피고의 위 청구는 위 인정의 범위내에서만 정당하다고 하여 이를 인용할 것이고 그 나머지는 실당하므로 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이존웅(재판장) 안장호 오석락