계고처분취소청구사건

계고처분후 대집행이 사실행위로서 실행완료된 경우의 소의 이익

계고처분에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료된 경우에는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 별론으로 하고 계고처분의 취소를 구할 권리보호의 이익은 상실되었다고 할 것이다.

행정소송법 제1조

1967.10.23. 선고 67누115 판결(판례카아드 366호, 대법원판결집 15③행14 판결요지집 소원법 제3조(5)59면) , 1965.5.31. 선고 65누25 판결(판례카아드 2457호, 판결요지집 행정소송법 제1조(176)1166면)

【원 고】 이익지구 원예협동조합 【피 고】 이리시장 【주 문】 본건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 1968.3.23. 이리시 중앙도매시장(청과부)의 판매장부지 및 건물의 철거에 관하여 한 계고처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고는 이리시 중앙도매시장의 개설자인 바, 1967.5.19. 원고와 위 업무중 청과부의 업무를 원고가 대행한다는 계약을 1년 기한으로 체결한 사실, 피고는 1968.2.13. 위 계약을 해제한다는 통지를 원고에게 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 제2호증, 제3호증, 증인 진관용의 증언에 의하여 진정한 것으로 인정되는 을 제4호증의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당원의 검증결과와 변론취지를 종합하면, 이리시 창인동 1가 138 대지 247평, 동 지상 제1호 목조와즙 평가건 창고 1동 건평 83평 2홉은 피고소유의 재산인데 위 도매시장은 이곳에 개설중이었으므로 원고는 위 창고안에 경매가 있을 때마다 사용되는 원고소유의 상품진열장 및 기타 비품을 넣어놓고, 창고밖의 앞, 뒤, 옆의 3개소에는 "이익지구 원예협동조합"이라는 간판을 게시하고 위 대행업무는 위 대지(대지에는 아무 설비도 없음)나 궂은 날에는 창고안에서 경매의 방법으로 대행하던중 피고는 1968.3.21. 원고에게 "위 간판을 모두 철거하고 위 창고와 대지를 같은달 23일까지 명도하라. 만약 기한내에 이행하지 아니하는 경우에는 피고가 대집행하겠다"는 내용의 계고서를 전달하였으나 원고가 이 요구에 불응하자 같은달 24일 "1968.3.25. 10:00에 피고가 대집행한다"는 내용의 대집행영장을 전달한 후 1968.3.25. 10:00 피고는 소속직원 진관용 외 5명의 직원을 위 창고에 파견하여 원고의 위 간판 3개와 창고안에 있던 원고소유의 비품일체, 즉, 빈 사과상자 98개, 자전거 1대, 리야카 2대, 응접용 의자 2개, 판매용 각 상자 451개와 외등 1조등을 모조리 철거하여 대집행당시 현장에 임석한 원고조합의 조합장에게 이를 전부 인계한 후 동일 11:20에 대집행을 끝낸 사실을 인정할 수 있고 이 인정에 일부 반대되는 증인 이종만의 증언은 믿을 수 없고 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제5호증은 위 인정을 좌우할 자료되지 못하며 달리 위 인정을 번복할 하등의 증거없다. 그렇다면 본건 계고처분은 이에 기한 대집행이 사실행위로서 이미 실행완료되었다고 할 것이므로 원고로서는 그 대집행의 위법을 이유로 하는 손해배상 또는 원상회복의 청구를 하는 것은 몰라도 계고처분의 취소를 구함은 권리보호의 이익이 상실되었다고 할 것이어서 본건소송은 결국 소송요건 흠결로 인하여 부적법한 것이라 할 것이며 이 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 다른 점을 살필 것 없이 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김동욱(재판장) 김재주 이석범