근저당권설정등기말소청구사건

근저당권실행으로 경락허가결정이 된 경우 그 근저당권의 말소청구를 할 수 있는지 여부

근저당권의 실행으로 이미 경락허가결정까지 있었다 하더라도 아직 그 근저당권설정등기가 등기부상 존속하고 있는 이상 근저당권설정자로서는 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다.

【원 고】 정성수 외 1명 【피고, 항소인】 강삼균 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(72가합2805 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 원고 정성수의 피고에 대한 금 1,646,050원의 물품대금 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 피고는 원고 정근실에게 별지목록기재 각 부동산에 관하여 1972.2.5. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제2957호로서 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 【이 유】 1. 원고 정성수와 피고사이에 1972.2.2. 피고가 제작하는 전기아이롱에 관한 총판계약이 체결되고, 원고 정근실이 위 계약에 따른 원고 정성수의 외상대금 채무를 담보하는 뜻으로 동 원고소유의 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 피고앞으로 1972.2.5. 서울민사지방법원 용산등기소 접수 제2957호로서 동년 1.28. 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 1,500,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 1호증(총판 약정서)의 기재에 원심증인 이영석의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위 총판계약은 다음과 같은 내용의 약정임을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없다. (1) 피고는 원고 정성수에게 피고의 제품인 전기아이롱에 관한 서울 한강이북 지역내의 총판권한을 부여하여 동 원고에게 적기 적시에 외상으로 적량을 공급하여 위 지역내에서는 위 원고의 승낙없이 동 원고이외의 타인에게 총판이나 이에 유사한 권한을 부여할 수 없다. (2) 원고 정성수는 피고에게 물품외상대금을 수금실적에 따라 매월 2일, 12일, 22일등 3회에 걸쳐 지급한다. 다만 1972.2.1.부터 동년 4.30.까지의 3개월간은 매월 금 500,000원씩의 한도내에서 외상대금이 도합 금 1,500,000원에 이르도록 누적되더라도 피고는 이를 허용하여야 하고, 위 기간동안 외상대금이 위 금 1,500,000원을 초과하지 아니하는 한 피고는 위 원고에게 계속하여 물품을 공급하여야 한다. (3) 원고 정성수는 위 외상대금의 변제를 담보하는 뜻으로 별지목록기재의 각 부동산에 관하여 피고앞으로 채권최고액 금 1,500,000원의 근저당권을 설정하기로 한다. 다만 위 채권최고액에 금 500,000원을 추가하여 이를 금 2,000,000원으로 할 수 있다. 또 피고가 이 저당권을 행사함에는 위 원고의 잔고증명을 얻은 후 이를 행사하여야 한다. (4) 위 외상허용한도액을 금 500,000원으로 약정할 때에는 피고는 위 근저당권의 말소등기절차를 이행하여야 한다. (5) 이 계약의 유효기간은 1년으로 하되 계약만료일 현재 외상대금 잔액이 금 1,000,000원이하이면 위 계약은 자동적으로 연장된다. (6) 피고가 위 계약내용을 위반할 때에는 피고는 위 원고에 대한 외상대금 채권전액을 포기하여야 하며, 위 원고가 위약할 때에는 피고에게 이로 인한 손해를 배상하여야 한다. 2. 한편 성립에 다툼이 없는 갑 6호증(물표), 원심증인 박홍주의 증언으로 진정성립이 인정되는 을 1호증(거래장), 공성부분 및 수령사실에 관하여 다툼이 없으므로 전체의 진정성립이 각 추정되는 갑 3호증(최고서), 동 4호증(통고서)의 각 기재에 동 증인 및 원심증인 이영석, 동 문광남의 각 증언(증인 박홍주의 증언중 아래 믿지않는 부분제외)과 변론의 전취지를 종합하면, 원고 정성수는 위 총판계약에 앞서 1971.11.경부터 피고와 구두로 총판계약을 맺고 물품외상거래를 하여 오다가 1972.2.2. 위 총판계약약정을 맺고 이에따라 피고앞으로 위 다툼이 없는 사실에서 본 바와 같이 원고 정근실소유의 별지목록기재의 각 부동산에 관한 근저당권 설정등기를 경료한 뒤, 피고와 전기아이롱 외상판매거래를 하여 오던중, 피고는 1972.2.14.부터 위 원고 정성수의 승낙도 받음이 없이 위 계약내용에 위배하여 위 원고의 총판구역내에서 영업을 하는 소외 문광남에게 함부로 위 전기아이롱 제품을 계속 공급하는 한편, 위 원고에 대하여는 동년 4,16.까지만 위 물품을 공급하고 그뒤부터는 그 공급을 중단하였으므로 원고 정성수는 1972.5.10. 피고에게 내용증명우편으로 위 피고의 계약내용 위배를 이유로 이 사건 총판계약해지의 의사표시를 하고 이에따라 1972.4.16. 현재 위 근저당권의 피담보채무인 금 1,646,050원의 외상대금채권이 위 총판계약약정에 따라 피고가 포기하는 결과가 되어 전액 소멸되었음을 통고하여, 그 취지의 의사표시가 그무렵 피고에게 도달된 사실을 인정할 수가 있고 이에 일부 어긋나는 위 증인 박홍주의 일부증언과 당심증인 이규돈의 증언은 당원이 이를 믿기 어렵고, 달리 반증이 없다. 피고는 원고 정성수는 위 총판계약에 따라 월 3회씩 외상대금을 송금하기로 약정하였음에도 불구하고, 이에 위배하여 1972.4.15. 현재 그 외상대금이 금 1,646,050원에 이르기까지 이를 지급하지 아니하였으므로 피고가 오히려 동년 4.23. 위 계약을 해지한 것이라고 주장하고 있으나 이 계약해지의 점에 관한 위 증인 이규돈, 박홍주의 각 일부증언은 믿기 어렵고, 을 2호증은 이 점에 관한 증거라 할 수 없으며 그 밖에 달리 위 원고가 이 사건 총판계약내용을 위배하였다고 인정할만한 아무런 증거도 없고, 오히려 앞에 나온 갑 1호증, 을 1호증의 각 기재에 원심증인 이영석의 일부증언 및 변론의 취지를 종합하면 1972.4.16. 현재 원고 정성수의 외상대금이 금 1,646,050원에 이르렀으나 이것은 이 사건 총판계약서작성 이전에 동 원고가 피고와 1971.11.경부터 거래하여 오던 외상대금 500,000원을 포함시킨 것으로서 이를 공제하면 위 총판계약의 약정에 따라 허용하기로 한 금 1,500,000원의 외상대금 한도액(위 총판계약의 약정은 위 500,000원까지 포함하여 외상한도액을 금 2,000,000원으로 약정한 취지로 보인다)을 초과하지 아니하는 금액임을 알아 볼 수가 있으며, 한편 위 총판계약에서 월 3회 송금하기로 한 약정은 가급적 그와 같은 방법으로 송금하는 것을 원칙으로 하되 적어도 1972.2.2.부터 동년 4.30.까지는 위 원고가 위 금 1,500,000원의 외상한도액을 초과하지 않는 한은 피고는 이를 허용하여 위 총판약정을 그대로 이행하여야 한다는 취지의 약정인 사실을 인정할 수가 있으므로 가사 위원고가 위 기간동안 월 3회씩 대금을 지급하지 아니하였다고 하여 바로 위 계약내용을 위배한 것이라고는 볼 수 없으니 위 피고의 주장은 그 이유가 없다. 피고는 또한 피고가 소외 문광남에게 전기아이롱 제품을 공급한 것은 원고 정성수의 승낙을 받고 한 것이므로 위 총판약정에 위배된 것이 아니라고 항쟁하고 있으나, 당원이 변론의 전취지에 비추어 믿지 아니하는 당심증인 문광남, 원심증인 박홍주의 각 일부증언을 제외하고는 이를 인정할만한 아무런 증거도 없으므로 위 피고의 항변은 그 이유가 없다. 또 피고는 이 총판약정 제7조의 "피고가 위약할때는 원고 정성수의 미불잔액 전부를 포기한다" 운운의 조항은 민법 제104조에 위반하여 무효라고 항변하나 갑 제1호증 총판약정서 전체의 기재 취지로 보아 동 조항이 민법 제104조에 위반된다고 볼 수 없으므로 이 항변은 이유가 없다고 할 것이고 또 피고는 본건 부동산에 대하여 1972.10.31. 경락허가결정이 났으니 마치 본건 근저당권행사가 종료된것 같은 취지로 주장하고 있으나 그와 같은 경락허가결정이 났다 할지라도 성립에 다툼이 없는 갑 10호증의 1,2(각 등기부등본)의 기재에 의하면 아직 본건 근저당권설정등기가 그대로 존속하고 있음이 분명한 이상 동 경락허가에 의하여 원고의 본소 청구에 어떤 소장을 초래할 바 못되니 이 주장도 이유없다. 3. 그렇다면 원고 정성수가 1972.4.16. 현재 피고에게 부담하고 있던 물품외상대금 1,646,050원의 채무는 위에서 본 바와 같이 피고가 계약내용을 위배하므로 인하여 동 계약이 해지됨으로서 동 계약약정에 따라 소멸되었다고 할 것이고, 이에 따라 위 외상대금을 담보하기 위하여 설정된 위 근저당권 역시 그 피담보채무가 소멸되었다고 볼 것이므로, 피고는 원고 정근실에게 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 할 의무가 있다고 할 것인즉 피고에 대하여 위 외상대금채무의 부존재의 확인을 구하는 원고 정성수의 청구 및 위 근저당권설정등기의 말소를 바라는 원고 정근실의 청구는 모두 그 이유가 있으므로 이를 각 인용할 것인 바, 이와 같은 취지인 원판결은 정당하고, 이 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 노병준(재판장) 홍성운 김주상