근저당권말소등기청구사건

청구의 교환적변경이 허용된 사례

원고가 피고에 대하여 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하다가 위 근저당권의 실행으로 인한 임의경매의 결과 이건 부동산이 경락되어 위 근저당권설정등기가 말소되어 버리자 청구를 교환적으로 변경하여 부당이득임을 이유로 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 지급받은 금원의 반환을 구하는 것과 같은 청구의 기초에 변경이 있다 할 수 없다.

1972.11.28. 선고 72다1221 판결(판레카아드 10287호, 대법원판결집 20③민138 판결요지집 민사소송법 제235조(47)940면) , 1974.5.28. 선고 73다1796 판결(판례카아드 10722호, 대법원판결집 22②민25, 판결요지집 민사소송법 제385조(4)980면, 법원공보493호 7927면)

【원고, 항소인】 오수영 【피고, 피항소인】 중소기업은행 【원심판결】 제1심 부산지방법원(73가합1247 판결) 【주 문】 원고의 청구를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고는 당심에 이르러 청구를 교환적으로 변경하여 피고는 원고에게 금 1,405,000원 및 이에 대한 1974.2.2.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고를 구하다. 【이 유】 먼저 피고소송대리인은 원고의 이건 청구의 변경은 그 기초에 변경이 있어 허용될 수 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 원심에서 별지목록 기재의 이건 부동산에 관하여 1971.8.12. 부산지방법원 통영지원 등기접수 제3294호로써 설정된 근저당권의 피담보채무는 모두 소멸되고 원고가 피고에 대하여 그 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음을 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차이행을 구하다가 위 근저당권의 실행으로 인한 임의경매의 결과 이건 부동산이 경락되어 위 근저당권설정등기가 말소되어 버리자 당심 제6차 변론기일에 이르러 1974.11.7.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 진술로서 청구를 교환적으로 변경(구소에 대하여는 청구포기)하여 부당이득임을 이유로 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 지급받은 금원의 반환을 구하고 있음이 분명한바, 원고의 위와 같은 청구의 변경은 그 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로 위 주장은 그 이유없다. 다음 본안에 관하여 보건대, 원래 원고소유인 이건 부동산에 관하여 1971.8.12. 부산지방법원 통영지원 등기접수 제3294호로써 동월 11.자 근저당권설정계약을 원인으로한 채권최고액 금 7,000,000원 채무자 소외 현해산업주식회사 근저당권자 피고인 근저당권설정등기가 경료된 사실과 그후 피고가 위 회사에게 금 3,500,000원을 대여하였다가 1972.6.26. 이를 모두 변제받은 사실 및 피고가 1972.6.26. 위 회사의 연대보증아래 소외 한산기업사 대표 오유진에게 금 2,800,000원을 대여한 사실은 당사자사이에 다툼이 없고 성립에 다툼이 없는 을 제6호증의 1,2권 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고가 위 근저당권을 실행하여 그로 인한 임의 경매의 결과 소외 김홍식이 이건 부동산을 경락받아 1974.2.22. 동 지원 등기접수 제805호로써 동년 1.24.자 경락허가결정을 원인으로 한 그 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실이 인정된다. 원고소송대리인은 원고는 위 현해산업주식회사와 피고사이의 여신계약에 기하여 생기는 위 회사의 채무를 담보하기 위하여 그 물상보증인이 되어 이건 부동산에 관하여 위와 같은 근저당권설정등기를 경료한 것으로서 위 근저당권의 피담보채무인 위 회사의 피고에 대한 대여금채무는 위와 같이 1972.6.26.에 모두 변제되어 소멸하였고, 원고는 동일 피고에 대하여 위 근저당권설정계약해지의 의사표시를 하였음에도 피고가 위 회사의 위 연대보증채무를 그 피담보채무로 하여 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 금 1,405,000원을 지급받았으므로 이는 부당이득인만큼 피고에 대하여 그 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 위 을 제6호증의 1,2성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고소송대리인의 위 주장과 같이 위 근저당권을 실행하여 1974.2.22. 경매법원으로부터 경락대금 1,405,000원 중에서 경매절차비용 금 52,140원을 공제한 나머지 금 1,352,860원을 지급받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 위 근저당권이 위 회사와 피고사이의 여신계약에 기한 채무만을 담보하기 위하여 설정된 것이고, 원고가 1972.6.26. 피고에 대하여 위 근저당권설정계약해지의 의사표시를 한 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 원심증인 오유진 당심증인 유수양의 각 증언은 당심증인 유태길의 증언과 당사자변론의 전취지에 비추어 이를 믿지아니하는 바이고, 그 밖에 이를 인정할만한 아무런 증거가 없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증, 동 제2호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 위 근저당권설정계약에 있어 위 회사의 피고에 대한 어음대출, 어음할인, 당좌대월, 증서대출, 유가증권대여, 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 보증채무 및 각종의 원인으로 위 회사가 피고에 대하여 현재 부담하거나 또는 장래 부담하게될 모든 채무를 담보하기로 당사자사이에 약정(원고소송대리인은 이건 근저당권설정계약서에 보증채무도 그 피담보채무에 포함되는 것으로 기재되어 있으나 이는 소위 예문에 불과하여 당사자를 구속하는 효력이 없는 것이라 주장하나 이를 수긍할만한 아무런 자료가 없다)한 사실이 인정되므로 위 회사의 위 연대보증채무도 위 근저당권의 피담보채무로 보아야할 것이고, 따라서 피고가 위 근저당권을 실행하여 경매법원으로부터 위 연대보증채무중 일부조로 금 1,352,860원을 지급받은 것은 적법한 것으로서 법률상 원인없이 이익을 얻은 것이라고 할 수 없다. 그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략] 판사 서윤홍(재판장) 이주성 안용득