건물명도청구사건

소 변경에 대하여 피고가 책문권을 상실한 경우

청구의 기초의 변경에 대하여는 피고가 지체없이 이의를 하지 않고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다.

1982.1.26. 선고 81다546 판결(요민Ⅲ민사소송법 제235조(99) 488면, 공677호297)

【원고, 피항소인】 【피고, 항소인】 【원심판결】 제1심 대구지방법원(84가단3647 판결) 【주 문】 피고들의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에게, 피고 1은 대구 동구 (상세지번 생략), 대 81평중 별지도면표시 7,8,9,11,12,13,10,7의 각 점을 차례로 이은 선 안의 ( )부분 위에 세워진 시멘트 부록조 스레트즙 평가건 주택건평 28평방미터를, 피고 2는 위 대지 및 같은 동 58의 4, 양지상에 세워진 시멘트 부록조 와즙 평가건 주택 중 별지도면표시 14,15,16,17,14의 각 점을 차례로 이은 선 안의 ( )부분 건평 15.19평방미터를 각 철거하고, 피고들은 위 57의 5, 대 81평(268평방미터)을 인도하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고. 【이 유】 1. 먼저 청구의 변경의 적법 여부에 관하여 본다. 원고가 처음 청구취지 기재 각 건물이 원고의 소유임을 전제로 피고들이 위 건물을 각 점유하고 있다며 피고들에게 이의명도를 구하다가 1985.7.12. 원심 제10차 변론기일에서 위 각 건물은 피고들의 소유이므로 청구취지 기재 대지의 소유권에 기해 피고들에게 위 각 건물의 철거와 위 대지의 인도를 구하는 것으로 청구의 취지 및 원인을 변경하자, 피고는 1985.7.26. 원심 제11차 변론 기일에서 이러한 청구의 변경은 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 허용될 수 없다고 이의를 제기하고 있다. 그러나, 청구의 기초의 변경에 대하여는 피고가 지체없이 이의를 하지 않고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 피고는 책문권을 상실하여 다시 이의를 제기하지 못한다 할 것인데( 대법원 1982.1.26. 선고 81다546 판결 참조), 기록에 의하면, 1985.7.12. 원심 제10차 변론기일에 출석한 피고들 소송대리인은 원고의 청구취지 및 원인정정에 대하여 아무 이의를 제기하지 않고 정정된 청구취지에 대하여는 청구기각의 판결을 구하고, 정정된 청구원인에 대하여는 이를 부인하는 본안의 변론을 하였음이 명백하다. 그렇다면 위 이의 당시 이미 피고들은 책문권을 상실하였다고 봄이 타당할 것이므로 그 다음기일에서야 한 피고들의 이의는 효력이 없다 할 것이다. 2. 나아가 본안에 관하여 본다. 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,8,10호증, 위 각 호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 각 기재와 원심증인 소외 1, 2의 증언에 원심의 현장검증결과 및 감정인 소외 3의 감정결과를 모아 보면, 대구 동구 (상세지번 생략) 대 81평은 원래 원고의 시아버지인 소외 1의 소유였는데, 그가 소외 4를 위해 1980.3.22. 위 대지에 관하여 설정해 준 근저당권의 실행으로 인한 임의경매절차에서 1982.12.15. 소외 5(당시 상호는 협성상호신용금고)가 이를 경락받고 그 소유권을 취득하자, 원고는 1983.11.8. 위 금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 1983.11.11. 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 취득한 사실, 피고 1은 1973년경, 피고 2는 1980년경 위 대지중 청구취지 기재 각 부분위에 청구취지 기재와 같은 건물을 각 지어 현재까지 이를 소유하고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증은 없다. 이에 피고들은, (1) 피고 1은 소외 1의 처조카이고, 피고 2는 그와 한 때 내연의 관계에 있던 자로서, 피고 1은 약 20년전 청구취지기재 ( )부분을 양수하였고, 피고 2는 1980년경 소외 1로부터 청구취지기재 ( )부분에 관한 지상권을 취득하고 각 그 지상에 건물을 지은 것이어서 소외 1이 피고들에게 소유권이전등기 또는 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있고, (2) 소외 4는 위 금고로부터 이 사건 대지를 매수하여 피고들에게 이전해 주려한 사실이 있었는데 원고는 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 대지를 매수한 것이므로 이는 무효의 법률행위라고 주장하나, 피고들의 위 주장사실에 일부 부합하는 듯이 보이는 원심증인 소외 4의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 설사 피고들의 위 (2) 주장 사실이 인정된다 하더라도 그러한 사유만으로 원고와 위 금고 사이의 매매계약이 무효가 된다고는 할 수 없으니 피고들의 이 주장은 이유없다. 피고들은 또, 이 사건 대지와 건물은 동일한 사림의 소유에 속하다가 경매로 인해 그 소유자를 달리하게 되었으므로 피고들은 이 사건 대지 중 피고들 건물부지 부분에 관하여 법정지상권을 취득하였고, 그렇지 않다 하더라도 소외 1로부터 지상권 또는 대지 사용권을 취득하였으므로 이 사건 대지를 점유할 권한이 있다고 주장한다. 그러나, 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권을 취득하려면 원래 같은 사람의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매 기타의 원인으로 그 소유자를 달리하게 된 경우여야 하는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 대지와 피고들 소유 각 건물은 처음부터 그 소유자가 달랐으므로 피고들이 법정지상권을 취득할 여지는 없다 할 것이고, 피고들이 소외 1로 부터 지상권을 취득하였음을 인정할 증거없음도 앞에서 본 바이며, 다만 앞에서 든 각 증거에 의하면, 피고들이 그 소유의 각 건물을 신축할 당시 소외 1로부터 이 사건 대지의 사용을 승낙받은 사실은 인정이 되나, 이러한 사유만으로는 경매로 인해 소유권을 취득한 위 금고나 그로부터 소유권을 취득한 원고에게는 대항할 수 없는 것이므로 피고들의 이 주장도 이유없다. 피고들은 마지막으로 원고에게 피고들 소유 각 건물을 매수할 것을 주장하고 있으나, 지상물매수청구권은 지상물 소유자가 대지 소유자에 대하여 법률상 대항할 수 있는 대지사용권을 가지고 있던중 그 사용관계가 종료되었을 때 양 당사자의 이해관계를 조정하기 위해 지상물 소유자에게 인정되는 권리인바, 피고들이 원고에 대하여 사건 대지를 사용할 수 있는 아무런 권원이 없음은 앞에서 본 바와 같으므로 피고들의 이 주장도 이유없다. 그렇다면 피고들은 원고에게 청구취지기재 각 건물을 철거하여 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하므로 피고들의 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 배기원(재판장) 김광준 김건일