사기미수(인정된죄명:배임)

【피 고 인】 【항 소 인】 피고인 【검 사】 김훈영 【변 호 인】 한밭 법무법인 담당 변호사 명을식 【원심판결】 대전지방법원 2007. 2. 14. 선고 2006고단2168 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】1. 피고인의 항소이유의 요지 ① 고소인은 충남 연기군 남면 (상세 지번 생략) 소재 2필지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 재판상 화해조서에 의하여 단독으로 이전등기를 신청할 수 있으므로 피고인에게 별도로 소유권이전등기절차에 협력해야 할 의무가 있다고 할 수 없고, ② 상속에 의한 법률상 효과는 소급하고, 피고인의 이 사건 행위는 공소외 1을 대리한 사실상의 행위에 불과하므로, 피고인은 배임죄의 주체가 되지 않으며, ③ 피고인은 고소인으로부터 1993년경 이 사건 토지를 다시 매수하였으므로, 피고인에게는 배임죄가 성립하지 않는다. 2. 판 단 가. 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 부동산의 매도인은 매매계약이 채권적으로라도 유효하여 매수인에 대하여 소유권이전등기절차에 협력할 의무를 지는 경우에 한하여 배임죄의 주체 즉 타인의 사무를 처리할 자의 지위에 있는 것이어서 매도인이 부동산을 이중으로 매도하는 등 임무위배행위를 하면 배임죄로 처벌할 수 있다. 원심이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피고인의 남편 공소외 2는 1986. 1. 2. 이 사건 토지를 고소인에게 매도하였는데, 소유권이전등기절차를 이행하지 못한 채1990. 2. 8. 사망한 사실, 고소인은 위 공소외 2의 상속인인 피고인, 공소외 1 등을 상대로 소유권이전등기절차이행소송을 제기하여 1990. 6. 29. “피고인등이 고소인에게 이 사건 토지에 대하여 1986. 1. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행한다.”는 취지의 재판상 화해가 성립한 사실을 인정할 수 있는바, 고소인과 피고인 사이에 위와 같은 내용의 재판상 화해가 성립한 사정만으로, 피고인의 등기협력의무가 소멸된다고 볼 수 없으므로(더구나, 위 재판상 화해의 내용은 피고인에게 고소인에 대한 등기협력의무를 발생케 하는 것이다), 피고인의 위 주장은 이유 없다. 나. 또한, 피고인의 아들인 공소외 1이 상속재산 분할협의를 통하여 이 사건 토지를 단독으로 상속하였다 하더라도, 이는 피고인이 한국토지공사에게 이 사건 토지를 협의취득하게 하는 일련의 과정 중에 일어난 일이고, 피고인이 주도적으로 공소외 1로부터 인감증명서를 발급받아 위 상속등기를 대리하여 경료한 후, 한국토지공사에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하게 한 이상, 피고인은 여전히 배임죄의 주체가 된다 할 것이므로 피고인의 위 주장은 이유 없다. 다. 또한, 피고인이 고소인으로부터 1993년경 이 사건 토지를 700만 원에 다시 매수하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 피고인의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 임복규(재판장) 김재령 민경화