배임

저당권의 명의수탁자가 임의 변제자를 위한 사무처리자에 해당하는지 여부

. 피고인과 공소외 (갑)의 채권을 담보하기 위한 것이지만 피고인의 단독명의로 근저당권이 설정된 경우 변제할 이익이 없는 제3자는 위 (갑)의 채권을 변제하였어도 채권자의 승락이 없으면 채권자를 대위할 수 없는 것이므로 피고인은 근저당권을 대위행사 할 수 있는 지위에 있지 아니하는 제3자의 사무를 처리하는 자에 해당되지 아니하니 피고인이 그 자신의 채권의 만족을 위하여 임의경매 신청 중 그 채무를 변제받고 경매신청을 취하 하려는 것을 위 제3자가 (갑)을 대위한 위 근저당권의 공동관리자임을 자칭하고 경매를 취하하지 말라고 종용하였으나 피고인이 이를 묵살, 경매를 취하하였더라도 배임죄에 해당되지 않는다.

형법 제355조 제2항, 민법 제480조 제1항, 제481조

【피 고 인】 【상 고 인】 검사 【원심판결】 부산지방법원 1983.1.18 선고 82노1959 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 검사의 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면, 이건 공소사실에 대하여 원심은 거시증거를 종합하여 피고인과 공소외 이조웅의 같은 박 규병에 대한 판시 김종운이 발행한 각 어음을 할인해준 채권의 담보로, 같은 김종운의 같은 신 완식에 대한 판시와 같은 거래관계로 인한 채권의 담보를 위하여 권리자 김종운 명의로 판시 부동산에 설정한 채권최고액 각 금 9,900,000원 채무자 신완식으로된 3번, 4번의 근저당권설정등기와 채권액 10,662,340원에 대하여 박규병과의 사이에 양도계약을 하면서 공무원인 이조웅의 신분을 고려하여 양수인을피고인 단독명의로 하는 저당권이전의 부기등기를 마친바, 위 약속어음이 만기에 부도되고 박규병이 채무를 이행하지 아니하므로 피고인의 판시와 같이위 부동산에 임의 경매신청을 하여 경매절차진행중 공소외 오병달은 위 이조웅의 채권을 양수한 공소외 박송범에게 위 박규병을 대위하여 그 채무를 변제하면서 채권자인 위 이조웅 또는 박송범으로부터 위 경매부동산에 관한 근저당권의 대위행사를 위한 아무런 승낙도 받은 바 없음에도 위 오병달은 경매기일 전일 피고인이 위 신완식으로부터 자기의 채권 6,000,000원을 교부받고 위 경매신청을 취하하려는 피고인을 만나 자신이 위 이조웅을 대위한 위근저당권의 공동 관리자임을 자칭하고 피고인에게 경매를 취하하지 말도록 종용하였으나 피고인은 이를 묵살하고 다음날 위 신완식으로부터 자기 채권의변제를 받고 위 경매신청을 취하한 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 자세히검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 긍인되고 거기에 증거의 취사를 잘못하여 채증법칙을 위배한 위법은 없다 할 것이고, 사실이 위와 같다면 위 오병달은 위 박규병의 채무를 그 채권자인 위 이조웅 또는그 채권 양수인인 위 박송범에게 변제할 정당한 이익이 없이 임의로 변제한 변제자이고, 위 채권자의 채권을 대위함에 필요한 동인들의 승낙을 얻은 바 없었으니 이를 대위할 권한이 없다 할 것이므로 피고인은 위 채권자의 이건근저당권을 대위행사 할 지위에 있음을 전제로 하는 타인의 사무를 처리하는자라고 볼 수 없다. 원심이 같은 견해에서 이건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하고 논지는 이유없다. 따라서 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다. 대법관 강우영(재판장) 김중서 이정우 신정철