동성제약㈜의 부당한 고객유인행위에 대한 건

1. 피심인 동성제약 주식회사는 자신이 제조 또는 공급하는 의약품의 처방, 판매 유지 및 증진을 목적으로 의료인과 의료기관 등에게 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 경제상 이익을 제공하거나 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다.

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 및 일반현황 1 피심인은 의약품 제조 및 판매업 등을 영위하는 사업자로서, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 2018. 9. 18. 법률 제15784호로 개정된 것을 말한다. 이하 '법’이라 한다. 제2조 제1호의 규정에 따른 사업자에 해당한다. 2 피심인의 일반현황은 아래 과 같다. * 출처: 피심인 제출자료 3 피심인은 2019년 기준 전문의약품 ○○개, 일반의약품 ○○개 품목을 전국 병ㆍ의원, 약국, 도매상 등 거래처에 판매하고 있다. 2010년부터 2019년까지 피심인의 연도별 판매 의약품, 주요 전문의약품 및 거래처 현황은 다음 내지 와 같다. 심사보고서 소갑 제1호증. 이하 '심사보고서 소갑 제O호증’은 '소갑 제O호증’이라 한다. Ethical-The-Counter drug을 말한다. Over-The-Counter drug을 말한다. 건강기능식품, 화장품(화장품, 염모제 등), 살충제 등의 매출 피심인의 2014년 이전 병ㆍ의원 거래처 수는 확인되지 않는다. CSO(Contract Sales Organization)란 제약업체와 계약을 맺고 의약품 판매촉진 업무를 위탁받아 수행하는 영업대행업체를 의미한다. 나. 시장 구조 및 실태 1) 제약산업 현황 4 제약산업은 의약품을 개발ㆍ제조하여 유통하는 산업으로서, 의약품은 크게 원료의약품과 완제의약품으로 구분된다. 완제의약품은 다시 전문의약품(ETC)과 일반의약품(OTC)으로 나뉜다. 5 전문의약품이란 제형 제형이란 의약품을 사용 목적이나 용도에 맞게 적절한 형태로 만든 것으로, 정제, 산제, 연고제, 주사제 등이 있다. , 약리작용 약리작용(藥理作用)이란 약물이 생체에 미치는 작용을 의미하며, 흥분, 억제, 자극 작용이 있다. 의 특성상 용법 또는 용량에 대한 전문적 지식이 필요하므로 의사의 처방을 통해서만 구입이 가능한 의약품을 말한다. 반면, 일반의약품이란 이러한 전문의약품의 분류에 포함되지 않는 의약품으로서 의사의 처방 없이도 구입할 수 있는 의약품을 말한다. 2012년부터는 일반의약품 중 환자 스스로 판단 아래 사용할 수 있는 일부 제품(안전상비의약품)에 대해 편의점 등에서 판매를 허용하여 소비자 불편을 해소하였다. 6 제약시장은 2000년 7월 의약분업 실시 이후 전문의약품 위주로 시장이 재편되었다. 전문의약품의 생산 비중은 2021년 기준 85.8% 건강보험심사평가원, 「2021 완제의약품 유통정보 통계집」(2022. 6.) 이며 2015년 이후 80%대의 비중을 유지하고 있다. 한국보건산업진흥원, 「2020 제약산업 분석 보고서」(2021. 3.) 이는 의약분업 이후 조제 권한이 약사에서 의사로 넘어가면서 전문의약품 위주로 조제가 이루어진 결과이다. 7 인구 고령화와 기대수명의 연장으로 의료서비스 및 의약품에 대한 수요가 증가하며 의약품 시장은 확대되고 있다. 국내 의약품 산업 시장 규모는 2021년 약 32.2조 원으로, 전년 대비 6.3% 가량 증가하였다. 건강보험심사평가원, 「2021 완제의약품 유통정보 통계집」(2022. 6.) 8 국내 제약산업의 경우 신약 개발의 가능성이 조금씩 나타나고 있으나, 여전히 많은 국내 제약사들이 외국 대형 제약사 의약품의 판권을 도입하거나 특허 기간이 지난 의약품에 대한 복제약의 생산 및 판매에 의존하고 있다. 9 국내 제약사의 경우 국내 의약품의 수요자인 병원, 의사, 약국 및 도매상 등을 대상으로 오랜 기간 구축해 온 유통 네트워크와 조직을 가지고 있어 외국 대형 제약사가 국내 시장에 진입할 때 이를 최대한 이용하고 있으며, 국내 제약사는 매출액이 큰 오리지널 의약품을 도입하여 매출액 증대에 활용하고 있다. 2) 제약산업의 특성 가) 규제 산업 10 국민의 건강과 직결되는 의약품을 취급하는 제약산업의 특성상 정부가 제품의 개발, 임상시험 의약품 등의 안전성과 유효성을 증명하기 위하여 사람을 대상으로 해당 약물의 약동(藥動)ㆍ약력(藥力)ㆍ약리ㆍ임상적 효과를 확인하고 이상 반응을 조사하는 시험을 말한다. , 인ㆍ허가 및 제조, 유통 및 판매 등 전 과정을 엄격히 규제하고 있다. 11 국내에서 보건의료 시장의 가장 큰 구매자는 보험 재정을 운영하는 정부이다. 정부는 보험급여를 제공하는 구매자인 동시에 보건의료 시장을 규제하는 자로서, 진입규제를 비롯하여 가격과 품질 규제를 통해 시장에 결정적인 영향을 미치고 있다. 12 정부는 건강보험이 적용되는 의약품의 가격에 대해서는 국민건강보험법 제41조의 규정에 따라 보험으로 상환할 수 있는 상한 가격을 고시하고 있어, 일반적으로 시장의 자율영역이라고 여겨지는 가격 영역까지 개입하고 있다. 나) 기술 및 지식 집약적 산업 13 제약산업은 기술 집약도가 높은 첨단기술산업의 한 분야로서 고부가가치를 창출하는 미래성장산업으로 분류되고 있다. 신약 개발에는 약학, 화학, 생물학, 의학 등 여러 분야의 관련 지식과 기술을 토대로 막대한 비용과 시간의 투입이 필요하다. 1개의 신약을 개발하는데 10∼15년 정도의 긴 연구 기간이 필요하며 연구개발(R&D) 비용은 보통 1∼5억 달러 정도 소요되고 있다. 14 1987년 국내에 물질특허제도 정부가 1986년 특허법을 개정하여 물질발명에 대해 특허가 부여될 수 없다고 한 예외 규정을 삭제함으로써 1987년부터 인정되기 시작한 물질특허는 화학적 방법에 의해 제조되는 물질의 발명에 부여되는 특허로서, 일반특허와는 달리 특허의 대상이 되는 물질의 용도를 특정할 필요가 없고 특허권자는 그 물질에 관한 새로운 용도나 제법을 발명한 모든 후속 발명자에 대하여 원특허권자로서의 권리를 행사할 수 있다. 가 도입됨에 따라 특허를 받게 되는 신약은 20년간 독점적인 지위를 보장받을 수 있다. 특허 출원을 한 후에도 허가 등을 위한 임상시험에 장기간이 소요되므로 실질적으로 특허를 누리는 기간은 20년 미만이나, 신약 시판 후 부작용을 모니터링하는 신약 재심사 기간(4∼6년) 동안은 복제 의약품의 허가를 해주지 않으므로 사실상 특허 기간이 연장되는 효과가 있다. 다) 최종 구매자의 선택이 허용되지 않는 시장 15 전문의약품의 경우, 제품의 최종 선택권은 비용 지불자인 소비자(환자) 및 국민건강보험공단에 있는 것이 아니라 처방 의사에게 있다는 점이 특징이 있다. 소비자는 의약품의 성분 및 효능에 대한 전문적인 지식이 부족하다는 점과 전문의약품에 대한 대중광고도 법적으로 제한되어 있는 점이 소비자가 의약품의 선택에 미치는 영향이 미미한 이유 중 하나이다. 16 특히, 대학병원, 종합병원 및 준종합병원은 정기적으로 약제심사위원회(Drug Committee)를 개최하여 '처방약제리스트’를 선정ㆍ작성하여 리스트에 선택된 약품에 코드를 부여하는 작업을 실시한다. 이 과정에서 리스트에 선정되지 않은 약품은 해당 병원에서 처방이 불가능하거나, 가능하더라도 그 절차가 매우 복잡하여 실제로 처방이 거의 이루어지지 않는다. 17 따라서, 제약회사들은 전문의약품에 대한 마케팅을 실제 처방자인 의사 또는 대학병원 등 의료기관을 대상으로 실시할 수밖에 없다. 즉, 제약회사들은 처방권한을 가진 의사들에게 자사 제품에 대한 지식의 전달 및 설명회를 실시하는 한편, 대학병원, 종합병원, 준종합병원의 경우에는 약제심사위원회에서 자사의 의약품이 선정되도록 하기 위하여 약제심사위원들에게 자사 의약품에 대한 설명회를 실시하고 있다. 3) 의약품 유통구조 18 국내 의약품 유통구조는 크게 제약사와 병ㆍ의원, 약국 등 요양기관 간 직거래와 도매를 통한 거래로 구분할 수 있다. 19 2023년 기준, 제약사가 공급한 의약품 중 요양기관에 직접 공급하는 직거래 비중은 10.2%이고 도매상에 공급한 비중은 89.8%로 도매 거래의 비중이 매우 높은 상황이다. 도매업체가 취급해야 하는 의약품 품목이 워낙 다양하고, 영세한 도매업체도 많기 때문에 도매업체 간 거래(도도매)도 활발하게 이루어지고 있다. * 출처: 건강보험심사평가원, 2023 완제의약품 유통정보 통계집(2024.6) 4) 피심인 영업 현황 20 피심인이 국내에 공급하는 의약품의 유통경로는 크게 도매, 소매, 영업대행으로 구분된다. 도매유통은 전문ㆍ일반의약품을 타 도매상 또는 약국에 판매하고, 소매유통은 직거래 또는 자체 약국몰을 통해 전문ㆍ일반의약품을 약국에 판매하며, 영업대행은 독립영업대행업체(CSO)와 위탁계약을 맺고 요양기관의 의료인에게 전문의약품의 처방영업을 하도록 하는 것이다. 피심인의 유통구조 개요 및 각 유통구조별 매출액 비중은 아래 내지 과 같다. 소갑 제1호증 2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 인정사실 1) 피심인의 행위 사실 21 피심인은 2010년 10월부터 2019년 4월까지 자사 의약품의 채택 또는 처방 유지 및 증대를 목적으로 수도권 소재 4개 병ㆍ의원 소속 의료인들에게 현금 등 ○○○○원의 경제적 이익을 제공하였다. 피심인이 제공한 경제적 이익 내역은 다음 과 같다. 이는 ○○○○○○○○○○○○○ 등을 통해 확정된 사실이다(소갑 제5∼6호증). 22 구체적으로 피심인은 2010년 10월부터 2014년 6월까지 피심인의 영업을 대행하던 ㈜○○○○○○의 영업사원이었던 조○○을 통해 상기 4개 병의원에서 처방한 피심인 제조ㆍ판매 의약품 실적의 일정 비율에 해당하는 현금 등을 제공하였다. 이와 관련한 이○○(피심인 前 대표이사), 조○○(前 ○○○○○○ 영업사원 및 前 CSO ○○○ 대표)의 진술은 다음과 같다. ○○○○○○은 형식상 피심인과 구분되는 별개의 법인이었으나 피심인이 자사 ETC 영업을 강화하기 위해 피심인의 영업조직을 분사하여 설립한 회사로서 그 주요 의사결정이 피심인의 대표였던 이○○에 의해 이루어져 피심인에게 소속된 영업조직처럼 기능하였다. ㈜○○○○○○(이하 '○○○○○○’이라고 한다)은 피심인과 Co-marketing 계약을 체결하고 피심인의 전문의약품 영업, 판촉업무를 수행한 회사로(따라서 ○○○○○○도 CSO로 볼 수 있다), 피심인의 ETC 영업조직을 별도로 분사하여 설립한 회사이다(소갑 제20호증). 피심인 대표이사였던 이○○가 ○○○○○○의 설립 초기부터 등기이사로 상당수 지분을 보유하고 주요 경영사항에 대한 의사결정을 하였다(소갑 제20호증). ○○○○○○은 피심인의 영업방식 전환(2014.7월)에 따라 2015. 2. 27. 폐업하였으며(소갑 제20호증), ○○○○○○에 대한 피심인 前 대표이사 이○○의 지분이 어느 정도였는지는 확인되지 않는다. 피심인과 ○○○○○○이 체결한 Co-marketing 계약서는 다음과 같다(소갑 제2호증 발췌). 23 이렇게 리베이트를 제공해 오던 피심인은 2013년경 리베이트로 인해 피심인에게 귀착될 수 있는 책임 또는 위험에서 벗어나기 위해 기존 영업방식을 전환하기로 결정하고, 2014년 7월경 기존 ○○○○○○ 영업조직을 통한 영업방식에서 CSO(전문 영업 대행 업체)에게 영업을 위탁하는 방식으로 전환하였다. 이와 관련하여 이○○(피심인 前 대표이사)의 진술은 다음과 같다. 피심인은 ○○○○○○ 영업사원 중 일부를 설득하여 ○○○○○○을 퇴사하게 하고 CSO를 설립하도록 설득ㆍ유도하였다. 이와 관련한 피심인 또는 ○○○○○○ 前 임직원의 진술은 다음과 같다. 또한 피심인은 CSO 업체에 지급할 영업 대행 수수료에 대해서도 검토한 뒤 ○○○○의 약 ▒▒에 해당하는 금액을 CSO의 영업 대행 수수료로 지급하기로 정했는데, 이 ▒▒는 기존 ○○○○○○ 영업사원들에게 지급되던 리베이트 금원(○○○○의 약 ◇◇)에 CSO 운영자들이 ○○○○○○을 퇴사하고 개인사업자가 됨에 따라 영업활동에 대한 급여 대신 지불하게 된 비용(□□)을 합산한 수치였으며 피심인의 내부 문건인 “CSO 및 전납도매상 전환시 준비 사항(소갑 제17호증)”을 보면, 'CSO 및 전납도매상 수수료 조건 중 ○○○○○○ ◎◎(제약영업을 의미)의 변환’이라는 내용이 있는데, 여기에 현행조건(2014. 6월 이전)은 '△△△의 ◇◇ 수수료 ◆◆로 지급’, 변경조건에는 '△△△ ▒▒ 수수료 지급’이라는 문구가 나온다. 여기서 ◆◆의 의미에 대해 조○○은 '리베이트’라고 진술하였다. 이에 대한 조○○의 진술 내용(소갑 제10호증)은 다음과 같다. , 이 수수료율은 피심인과 CSO 운영자들 사이에 체결된 ○○○○○○○에 반영되었다 피심인과 CSO ○○○이 체결한 ○○○○○(소갑 제18호증), 수수료 지급 관련 영업부 내부 기안문(소갑 제19호증) 참조 . 24 이같은 수수료율 책정은 ○○○○○○ 영업사원을 통해 리베이트가 제공되었던 것처럼 CSO를 통해서도 피심인의 ETC를 처방하는 병의원에 리베이트가 계속 지급될 수 있도록 하기 위함이었다. 이와 관련하여 이○○(피심인 前 대표이사)의 진술은 다음과 같다. 그리고 그 배경에는 피심인 전문의약품 다수가 제너릭(복제의약품)이어서 타사와의 경쟁이 치열하다 보니 병의원에 리베이트를 제공하지 않으면 매출 등 실적을 유지하기 어렵다는 인식이 바탕이 되었다. 이와 관련하여 이○○ 및 조○○의 진술은 다음과 같다. 25 이에 따라 상기 4개 병의원에 현금 등을 전달하던 조○○은 ○○○○○○을 퇴사하여 CSO ○○○ 조○○이 설립한 CSO(개인사업자)로 2023. 6. 30.자로 폐업하였다. 을 설립하고 피심인과 영업 대행 계약을 체결하였으며, 피심인은 2014년 7월 이후부터 2019년 4월경까지 ○○○을 설립한 조○○을 통해 상기 4개 병의원에 리베이트를 지급하는 행위를 계속하였다. 26 한편, 위와 같은 영업방식 개편은 피심인의 ETC 영업을 독립된 사업자(CSO)에게 위탁한다는 것이었으나, ETC 영업을 독립된 CSO가 담당한다는 것은 외면적 형식에 불과할 뿐이었고, CSO 운영자들(○○○○○○ 퇴사한 영업사원들)에 대한 관리ㆍ통제 면에서 ○○○○○○ 영업조직을 통해 영업하던 시기와 실질적인 차이가 없었다. 이는 다음의 사실로 확인된다. 27 첫째, 피심인은 CSO 운영자들에게 동성제약 내부 전산망에 접속할 수 있도록 아이디, 비밀번호를 제공하였고, 이를 바탕으로 CSO 운영자들은 환급 요청이나 수수료 할증 요청 등 영업 요청 사항들을 직접 기안하여 피심인 임원들로부터 결재를 받았다. 소갑 제7호증 둘째, 피심인은 피심인 영업조직인 ○○○○에 이들 CSO운영자들을 소속시키고 인센티브를 지급하거나 매출 부진자 교육을 실시하였다. 소갑 제9호증 셋째, 피심인은 ETC 제품별 수수료율 결정 시 이들 CSO 운영자들과 협의하여 결정하지 않고 일방적으로 결정하여 통보하였으며 소갑 제15호증 , 매달 CSO 회의를 개최하고 참석 여부를 확인하였다. 소갑 제11호증 넷째, CSO 운영자들이 신규 거래처(병원)를 영업ㆍ등록하기 위해서는 피심인에게 해당 거래처가 다른 CSO와 거래관계가 있는지를 확인하여야 했다. 검찰은 피심인 영업관리부 소속 박○○의 카카오톡 대화내용을 통해 '피심인이 CSO 신규 거래처 등록 여부를 일괄 조율하고 있고, 이는 일반적인 제약회사 영업조직 내 직원 간 담당 지역에 따른 거래처 배정 방식과 동일하다’고 확인하였다(소갑 제16호증). 다섯째, CSO 운영자들은 자신의 선택이나 필요가 아닌 피심인의 영업 개편 방침에 따라 퇴사하여 CSO를 설립하였다. 이에 대해 피심인 및 ○○○○○○의 前 영업사원이었던 최○○의 검찰조사 진술 및 조○○의 진술은 다음과 같다. 2) 근거 28 이와 같은 사실은 피심인 및 피심인 임직원의 약사법 위반 혐의 관련 서울북부지방법원의 판결문 및 서울북부지방법원의 항소심 판결문(소갑 제5호증, 소갑 제6호증), 서울서부지방검찰청 공소사실 및 수사보고(소갑 제4호증, 소갑 제16호증), 피심인 임직원의 식약처 및 검찰 신문조서(소갑 제12호증 내지 소갑 제15호증, 소갑 제20호증), 조○○ 진술조서(소갑 제10호증), 피심인 제출자료(소갑 제1호증 내지 소갑 제3호증, 소갑 제7호증 내지 소갑 제9호증, 소갑 제11호증, 소갑 제17호증 내지 소갑 제19호증) 등을 통하여 인정된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 "불공정거래행위"라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 하도록 하여서는 아니된다. 1. ∼ 2. (생략) 3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위 4. ∼ 8. (생략) ② (생략) ③ 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다. ④ ∼ ⑥ (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 2019. 3. 12. 대통령령 제29618호로 개정된 것을 말하며, 이하 '법 시행령’이라 한다. 제36조(불공정거래행위의 지정) ①법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제3항에 따른 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표 1의2와 같다. ② (생략) [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준(제36조제1항 관련) 1. ∼ 3. (생략) 4. 부당한 고객유인 법 제23조(불공정거래행위의 금지)제1항제3호에 따른 “부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 말한다. 가. 부당한 이익에 의한 고객유인 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공하거나 제공할 제의를 하여 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하는 행위 나. ∼ 다. (생략) 5. ∼ 10. (생략) 2) 법리 29 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 [별표 1의2] 제4호 가목에 따른 '부당한 이익에 의한 고객유인’ 행위가 성립하기 위해서는 ① 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익을 제공 또는 제공할 제의를 하여 ② 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인함으로써 ③ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다. 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공(제의) 30 정상적인 거래관행이란 원칙적으로 해당업계의 통상적인 거래관행을 기준으로 판단하되 구체적인 사안에 따라서는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행을 의미하기도 하며, 현실의 거래관행과 항상 일치하는 것은 아니다. 31 또한, 부당한 이익에 해당되는지는 관련 법령에 의해 금지되거나 정상적인 거래관행에 비추어 바람직하지 않은 이익인지 여부로 판단하고, 과대한 이익에 해당하는지는 정상적인 거래관행에 비추어 통상적인 수준을 넘어서는지 여부로 판단한다. 서울고등법원 2010. 11. 4. 선고 2009누33777 판결 참조 32 이익의 제공은 현실적으로 이익을 제공하는 경우뿐만 아니라 제공할 것을 제의하는 경우도 포함한다. 이익제공의 방법에는 특별한 제한이 없으며, 리베이트 제공이나 판촉지원금 내지 판촉물의 지급 등 적극적인 이익 제공 이외에 부과되어야 할 요금ㆍ비용 등의 감면, 외상매출금의 할인과 같은 소극적인 이익제공 등 모든 경제적 이익제공이 해당된다. 33 한편, 전문의약품의 경우 일반상품과 달리 소비자인 환자가 자신이 어떤 상품을 구입할 것인지 선택할 수 없고, 의사가 처방해 준 의약품을 구입할 수밖에 없다는 점 때문에 소비자의 제품선택권이 제약되는 특징이 있으므로, 의사의 의약품 선택이 의약품의 품질과 가격의 우수성에 근거하지 않고, 제약업체가 제공하는 부적절한 이익의 크기에 의존하게 된다면 소비자인 환자의 이익은 현저하게 저해되고 의약품시장에서의 건전한 경쟁은 기대할 수 없게 된다. 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두3507 판결 참조 34 의약품 판매에서 정보제공활동과 설득활동은 필수불가결하다고 할 수 있으나, 의사가 의약품을 선택하는 데에 그 품질과 가격의 우위에 근거하지 않고 제약회사가 제공하는 부적절한 이익의 크고 작음에 영향을 받게 된다면 소비자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없고 의약품 시장에서의 건전한 경쟁도 기대할 수 없게 되므로, 제약회사나 의약품 도매상의 판매촉진활동은 이와 같은 측면들을 종합적으로 고려하여 정상적인 거래관행에 비추어 보아 부당하거나 과대한 이익의 제공에 해당하는지 여부를 가려야 할 것이고, 이러한 판단 과정에서 한국제약협회가 제정한 보험용 의약품의 거래에 관한 공정경쟁규약은 중요한 기준이 될 수 있을 것이다. 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009두9543 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009두3507 판결 참조 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성 35 부당한 이익제공이 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부는 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 가능성이 있는지 여부에 따라 결정된다. 대법원 2010. 12. 23. 선고 2008두22815 판결 참조 36 경쟁사업자의 고객에는 경쟁사업자와 거래를 한 사실이 있거나 현재 거래관계를 유지하고 있는 고객뿐만 아니라 잠재적으로 경쟁사업자와 거래관계를 형성할 가능성이 있는 고객도 포함한다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2001두4306 판결 참조 37 또한 이익을 제공 또는 제의하는 사업자가 경쟁사업자의 고객과 실제로 거래하고 있을 필요는 없으며, 객관적으로 고객의 의사결정에 상당한 영향을 미칠 수 있는 가능성이 있으면 유인가능성을 인정할 수 있다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려 38 공정거래저해성이란 불공정성을 포함하는 개념으로 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않으면 불공정한 행위로서 공정거래저해성이 있다 할 것이고, 공정거래저해의 정도는 실제로 공정한 경쟁을 저해한 사실이 있어야 할 필요는 없고 그 우려가 있는 것만으로 충분하며, 그 우려의 정도는 추상적인 위험성(가능성)만으로 충분하고 구체적인 위험성을 필요로 하지 않는다. 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결 참조 3) 피심인의 2. 가. 행위의 위법 여부 가) 정상적인 거래관행에 비추어 부당하거나 과대한 이익의 제공인지 여부 39 다음과 같은 점을 고려할 때 피심인의 위 2. 가.의 행위는 정상적인 거래관행에 비추어 볼 때 부당하거나 과대한 이익을 제공하는 행위에 해당한다. 40 첫째, 사업자가 고객의 수요를 얻기 위하여 가격 또는 품질 등 장점에 의한 경쟁(competition on merits)을 하는 것이 정상적인 거래관행이라 할 것이나, 피심인은 의료인들에게 자사 의약품의 채택, 처방 유지 및 증대에 대한 대가로서 부당한 경제적 이익을 제공하는 등 불공정한 경쟁수단을 사용하였는바, 이는 바람직한 경쟁질서에 부합하는 관행이라 보기 어렵다. 41 둘째, 약사법 제47조 약사법(2018. 12. 11. 법률 제15891호로 개정된 것) 제47조(의약품등의 판매 질서) ② 의약품공급자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함하고, 법인이 아닌 경우 그 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 의약품 채택ㆍ처방유도ㆍ거래유지 등 판매촉진을 목적으로 약사ㆍ한약사(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자(법인의 대표자나 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 의료기관 종사자에게 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 “경제적 이익등”이라 한다)을 제공하거나 약사ㆍ한약사ㆍ의료인ㆍ의료기관 개설자 또는 의료기관 종사자로 하여금 약국 또는 의료기관이 경제적 이익등을 취득하게 하여서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 “견본품 제공등의 행위”라 한다)로서 식품의약품안전처장과 협의하여 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다. 에 따라 피심인과 같은 의약품 공급자는 의약품 처방유도 등 판매촉진을 목적으로 병ㆍ의원 등에게 금전 등의 경제상 이익을 제공하는 것이 금지되어 있음에도 피심인은 자신의 의약품 처방에 대한 대가로 의료인들에게 현금 등을 제공하였는바, 이는 약사법 제47조의 규정에 위반되는 부당한 이익제공에 해당하고 사회통념상 정상적인 거래관행에 따른 이익제공행위로 보기도 어렵다. 1 셋째, 피심인의 행위는 기재와 같이 공정경쟁규약에 명시된 '금품류 제공의 제한’에도 위반된다. 나) 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는지 여부 42 피심인의 위 2. 가. 행위는 피심인이 제조ㆍ공급하는 의약품의 처방 유지 및 증대를 목적으로 행하여진 점, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 병ㆍ의원은 의약품별 가격, 안정성 및 효과 등을 구체적으로 고려하여 각 환자에 맞는 의약품을 처방ㆍ구매하기 보다는 단순히 피심인으로부터 제공받은 이익 규모나 횟수에 따라 피심인의 의약품을 선택하거나 그 처방을 증대시킬 가능성이 높은 점, 피심인이 공급하는 전문의약품의 경우 보건의료 전문가인 의사가 환자를 위하여 의약품을 구매 또는 처방하는 특수성이 있으므로 병ㆍ의원의 의약품에 대한 의사결정은 곧바로 최종 소비자인 환자의 해당 의약품에 대한 구매로 연결될 수밖에 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때 경쟁사업자의 고객을 자기와 거래하도록 유인할 가능성이 있는 행위에 해당한다. 다) 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부 43 피심인의 위 2. 가. 행위는 다음과 같은 사항들을 고려할 때, 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위에 해당한다. 44 첫째, 피심인으로부터 경제적 이익을 제공받은 의료인은 환자에게 맞는 의약품을 선택하기보다는 제공받은 이익의 규모나 횟수에 따라 의약품을 선택하고, 피심인이 권유하는 의약품을 처방할수록 의료인 등이 피심인으로부터 받은 이익 규모가 커지게 되어 결과적으로 환자에게 도움이 되는 의약품보다는 피심인에게 더 이익이 되는 의약품이 선택되는 왜곡현상을 가져올 위험성이 커져 의약품 시장에서의 건전한 경쟁을 기대하기 어렵다. 45 둘째, 환자가 직접 의약품을 선택할 수 없는 의약품 시장의 특성을 고려할 때 의약품의 선택이 의약품 업체가 제공하는 부적절한 이익의 대소에 영향을 받게 된다면 최종 소비자인 환자의 이익은 현저하게 침해될 수밖에 없다. 4) 피심인 의견에 대한 검토 46 피심인은 2014. 6월 전의 리베이트 제공에 대해서는 ○○○○○○이, 2014년 7월 이후의 리베이트 제공에 대해서는 독립 사업자인 CSO ○○○(대표 조○○)에게 책임이 있고, 특히 2014. 7월 이후의 위법행위에 관련하여 피심인이 독립 사업자인 CSO ○○○에게 리베이트를 제공하라고 교사한 적이 없으므로 이 사건 위법행위 관련 피심인의 책임이 없다고 주장하나 다음과 같은 점에서 피심인의 주장은 이유 없다. 47 첫째, 앞서 본 사실과 같이 피심인은 자사 ETC 매출 유지 또는 증대를 위해 ○○○○○○ 영업직원, CSO 운영자들을 관리ㆍ통제해 온 바, 이는 영업활동을 수행하는 자가 ○○○○○○인지 또는 CSO인지 형식 또는 외관의 형태상 차이가 있을 뿐, ○○○○○○이나 CSO 업체들은 피심인의 영업조직처럼 운영되었다. 즉 ○○○○○○이나 CSO 업체들은 형식적으로 피심인으로부터 독립된 별개의 사업 주체였으나, 실질적으로는 피심인에게 소속된 영업조직 및 영업사원으로 기능하였다. 48 둘째, 이 사건 위법행위와 관련하여 피심인이 약사법 또는 공정거래법을 준수하고 위법행위를 억제하기 위해 노력했다고 보이는 부분은 거의 없거나 있어도 형식적이었던 반면, ○○○○○○을 통한 리베이트 제공, ○○○○○○의 영업조직의 CSO 체제 전환, CSO 운영자들에게 지급할 수수료율에 리베이트 비용 포함, CSO 운영자들의 매출 실적 관리 등에서 보듯이, 피심인 제조ㆍ판매 의약품의 매출 실적을 유지 또는 증대시키기 위해 피심인의 前 대표이사, 영업부 이사 오○○(마케팅본부 이사), 이○○(前 영업관리부 이사)가 있으며, 이들에 대한 법원 판결 내용은 다음과 같다(소갑 제5호증 발췌). 에서부터 ○○○○○○ 영업사원, CSO ○○○에 이르기까지, 리베이트의 제공 관련하여 피심인이 조직적으로 계획하여 결정하고 실행 과정에 적극 관여한 사실이 확인된다. 49 종합하면, 이 사건 위법행위는 이○○ 등과 같은 피심인의 임직원, 그리고 피심인의 영업조직으로 기능한 ○○○○○○과 CSO ○○○ 등이 피심인의 이익을 위해 행한 행위로서 피심인에게 그 행위 책임이 귀속된다고 봄이 타당하다. 5) 소결 50 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 관련 [별표 1의2] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제4호 가목의 부당한 이익에 의한 고객유인행위에 해당하여 위법하다. 3. 처분 가. 시정조치 51 피심인에게 법 제24조의 규정에 따라 향후 위 2. 가.의 행위와 동일하거나 유사한 행위를 반복하지 않도록 행위금지명령을 부과한다. 나. 과징금 부과 1) 과징금 부과 여부 52 위 2. 가.의 행위는 자유롭고 공정한 경쟁질서를 저해하는 효과가 중대하고, 소비자에게 상당한 손해가 발생하였거나 발생할 우려가 현저하므로 법 제24조2 및 제55조의3, 법 시행령 제9조, 제61조, [별표 2] 위반행위의 과징금 부과 기준, 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시 2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것을 말하며, 이하 '과징금고시’라 한다. Ⅲ. 1. 가. 및 Ⅲ. 2. 라. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과함이 타당하다. 2) 기본산정기준 가) 관련매출액 53 관련매출액을 산정함에 있어서 관련 상품의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 종류와 성질, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 행위유형별로 개별적ㆍ구체적으로 판단한다. 54 이와 관련하여 제약사의 부당한 고객유인행위 관련 사건에서 구체적으로 확인된 이익제공행위가 본사 차원에서 수립된 거래처 일반에 대한 판촉계획의 실행행위로 이루어진 것으로 평가할 수 있으면, 해당 의약품에 관한 거래처 전체의 매출액을 위반행위로 인한 관련매출액으로 산정하는 것이 타당하다. 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두 19667 판결 참조 55 그러나 피심인의 2. 가.의 행위와 관련하여 본사 차원에서 거래처 전체를 대상으로 수립한 판촉계획이 발견되지 않고, 4개 병의원에 제공된 경제적 이익은 피심인 제조ㆍ판매 의약품 중 구체적으로 어떤 의약품의 처방유지ㆍ증대를 목적으로 하였는지 확인되지 않으므로 관련매출액은 위반기간 동안 피심인이 경제적 이익을 제공한 4개 병ㆍ의원이 처방한 피심인 의약품 전체 매출액으로 보는 것이 타당하다. 56 피심인의 위반행위 기간은 위반행위 개시일로부터 종료일까지의 기간을 말하며, 개시일 또는 종료일이 불분명한 경우에는 사업자의 영업ㆍ재무 관련 자료, 임직원ㆍ거래관계인 등의 진술, 동종 또는 유사 업종을 영위하는 다른 사업자들의 영업 및 거래실태ㆍ관행, 시장 상황 등을 고려하여 산정한다 위반행위가 2일 이상 행하여지되 불연속적으로 이루어진 경우에는 해당 위반행위의 유형ㆍ성격ㆍ목적ㆍ동기, 연속되지 아니한 기간의 정도와 이유, 위반행위의 효과, 시장상황 등 제반사정을 고려하여 경제적ㆍ사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서 이를 하나의 위반행위로 보아 마지막 위반행위의 종료일을 해당 위반행위의 종료일로 본다. . 피심인의 위반행위 실행은 종료되었으나, 사업자가 그 실행의 결과를 유지하면서 그로 인하여 지속적으로 이익을 취득하거나 손해를 발생시키고 있는 경우에는 이익의 취득 혹은 손해의 발생이 종료된 날을 위반행위의 종료일로 본다. 과징금 고시 II. 6. 나. 3), 의결 제2015-376호, 건일제약(주)의 부당한 고객유인행위에 대한 건 57 이 사건 위반행위는 2010년 10월에 시작되었고, 2019년 4월에 종료되었으나 경제적 이익을 최초로 제공한 날과 마지막으로 제공한 날이 명확하게 확인되지 않으므로, 이 사건 위반행위에 대한 과징금 부과기간은 2010. 11. 1.부터 2019. 3. 31.까지로 본다. 58 이 사건 위반행위의 관련매출액은 위 기간 동안 피심인에게 경제적 이익을 제공받은 4개 병의원에서 발생한 매출액인 ○○○○○○○이다. 나) 중대성 판단 및 부과기준율 59 피심인의 행위는 최종 소비자인 환자를 대상으로 한 가격ㆍ품질을 통한 경쟁이 아니라 처방 권한을 가진 병ㆍ의원에 대한 경제적 이익 제공을 경쟁의 수단으로 삼았으므로 그 부당성이 상당한 점, 이에 따라 최종 소비자인 환자에게 피해가 전가될 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때 '중대한 위반행위’에 해당하므로 1.5%의 부과기준율을 부과한다. 다) 산정기준 60 산정기준은 위 관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하며, 이에 따른 피심인의 산정기준은 아래 와 같다. 산정기준 라) 1차 조정 및 2차 조정 61 피심인은 1차 조정 및 2차 조정 사유가 없으므로, 2차 조정 산정기준은 2). 다)의 산정기준과 동일하다. 마) 부과과징금의 결정 62 피심인은 2025년 5월 회생절차를 신청하였고, 법원의 회생절차 개시결정(2025. 6. 23.)에 따라 현재 회생절차 진행 중이다. 과징금고시 Ⅳ. 4. 가. (2).에 따르면 회생절차 진행 중인 사업자에 대해 과징금을 면제할 수 있고, 과징금이 회생채권으로 신고되지 않은 채 회생절차 개시결정이 있은 경우에는 과징금을 부과하기 어려우므로 대법원 2018. 6. 5. 선고 2016두65688 판결 참조 피심인에 대한 부과과징금 전액을 면제한다. 4. 결론 63 피심인의 위 2. 가.의 행위는 법 제23조 제1항 제3호의 규정에 위반되므로 시정조치에 대하여 법 제24조의 규정을 적용하여 주문과 같이 의결한다.

공정거래위원회는 위와 같이 의결하였다.