판례 104461 — 강도강간,강도상해,절도,특수강도,특수절도미수

사실관계

피고인은 공범 2인과 함께 1987년 8월 1일 새벽 피해자의 주거에 침입하여 과도로 위협하고 전화선으로 피해자의 손발을 묶은 후 폭행하여 반항을 억압한 다음, 시계·현금 등 시가 합계 51만 원 상당의 재물을 강취하였다. 한편 피고인이 장롱 등을 뒤져 물건을 찾는 사이, 공범 1은 피해자를 강간하였고, 공범 2는 피해자의 유방을 만지고 그 머리를 잡아 강간을 도왔다. 피고인은 당시 복면을 한 채 물건을 물색하느라 처음 강간이 개시되는 것을 보지 못하였고, 강취품을 챙겨 돌아서면서 비로소 강간 사실을 알게 되어 "빨리 가자"고 재촉한 후 함께 도주하였다. 주거 침입 전 강간에 관하여 사전 모의나 합의는 전혀 이루어지지 않았다는 점은 피고인뿐 아니라 공범들과 피해자의 진술에서도 일치한다. 제1심과 원심은 강도강간죄의 공모공동정범을 인정하여 유죄로 판단하였다.

쟁점

강도범행 중 공범 1인이 단독으로 강간을 실행하였고, 다른 공범은 그 실행 착수 후에 비로소 이를 인식한 경우, 그 인식 후의 묵인이나 도주 시 동행만으로 강도강간죄의 공모공동정범 성립에 필요한 공모를 인정할 수 있는지가 문제된다.

법원의 판단

대법원은 공모공동정범에서의 모의는 사전모의일 필요는 없고 릴레이식 또는 암묵리의 의사상통으로도 가능하나, 그 내용은 2인 이상이 공동의 의사로 특정 범죄를 실행하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 자기 의사의 수단으로 이용하는 것이어야 함을 전제하였다([판례:87도2368]). 이러한 공모는 형법상 공동정범의 성립요건([법령:형법/제30조])을 구성하는 "범죄될 사실"에 해당하므로 엄격한 증명에 의하여야 하고 그 증거는 판결에 표시되어야 한다. 기록상 피고인은 강간의 실행 착수가 이미 이루어진 뒤에야 이를 인식하였음이 명백하고, 사전에 강간에 관한 어떠한 의사 연락도 존재하지 않았다. 단지 강취품을 챙긴 뒤 강간 중인 공범에게 "빨리 가자"고 재촉하고 함께 도주한 사정만으로는 강간 실행자의 행위를 자기 의사 실행의 수단으로 삼겠다는 일체적 의사의 합치가 있었다고 단정할 수 없다. 그럼에도 강도강간죄([법령:형법/제339조])의 공모공동정범을 인정한 원심의 판단에는 공모공동정범의 법리를 오해하고 채증법칙을 위반한 위법이 있다. 이에 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송하였다.

의의 및 해설

본 판결은 공모공동정범의 성립에 있어 "암묵적 의사상통"의 한계를 명확히 한 사례로 의미가 크다. 즉, 다른 공범의 범죄 실행을 사후에 단순히 인식하거나 묵인하는 것만으로는 공모가 인정되지 않으며, 적어도 실행 착수 시점 이전 또는 실행 도중에 상호 일체가 되어 행위를 분담·이용한다는 의사의 합치가 있어야 한다는 점을 분명히 하였다. 또한 공모는 공동정범의 객관적 구성요건이 아닌 주관적 표지이지만 "범죄될 사실"의 일부로 취급되어 형사소송법상 엄격한 증명의 대상이 된다는 원칙([법령:형사소송법/제307조])을 재확인하였다. 강도의 기회에 일부 공범이 단독으로 강간으로 나아간 경우, 다른 공범에게 강도강간죄의 죄책을 묻기 위해서는 강간에 관한 별도의 의사 연락이 인정되어야 함을 확인한 점에서 실무상 중요한 지침이 된다. 이는 결과적 가중범이 아닌 결합범인 강도강간죄의 특성상 강도의 공모만으로는 강간 부분의 책임이 자동적으로 귀속되지 않는다는 것을 보여준다.

판례 104461 강도강간,강도상해,절도,특수강도,특수절도미수

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