판례 82840 — 폭력행위등처벌에관한법률위반

사실관계

피고인 1은 남편 공소외 1과 1973년경 혼인하였으나, 2000년 8월경부터 공소외 1의 외도를 의심하게 되었고 부부 사이에 다툼 끝에 폭행 사건이 발생하여 공소외 1이 피고인 1을 상대로 이혼소송을 제기하였다. 피고인 1은 혼인파탄의 책임이 공소외 1에게 있다는 이유로 반소를 제기하여 이혼 및 위자료 청구를 다투던 중, 공소외 1이 가출하여 별거하면서 공소외 2와 부적절한 관계를 맺고 있다고 의심하였다. 2002년 1월 13일 피고인 1, 그 동생인 피고인 2, 아들인 피고인 3은 공소외 1과 공소외 2를 미행한 끝에, 공소외 2가 임차한 이 사건 주택의 방으로 두 사람이 함께 들어가는 것을 확인하였다. 피고인들은 인근 파출소에 경찰 동행을 요청하였으나 고소가 접수되지 않았다는 이유로 거절당하자, 피고인 3이 미리 마당에 숨어 있다가 잠긴 대문을 열어주고 나머지 피고인들이 들어가 공소외 2가 문을 열어준 방에 진입하여 욕설을 하고 실내를 사진 촬영하였다. 그러나 간통행위의 구체적 정황은 확인하지 못하였고, 이후 제기한 간통 고소도 무혐의 처분되었다.

쟁점

이혼소송에 사용할 증거자료를 수집할 목적으로 배우자의 상간자로 의심되는 사람의 주거에 침입한 행위가 [법령:형법/제20조]의 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부가 쟁점이다. 구체적으로는 정당행위 인정요건인 동기·목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성이 모두 충족되었다고 볼 수 있는지가 문제된다.

법원의 판단

대법원은 [법령:형법/제20조]에서 정한 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하며, 그 인정을 위해서는 ① 행위의 동기나 목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익 사이의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 다른 수단·방법이 없을 것이라는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다고 재확인하였다([판례:2002도5077] 참조). 그런데 피고인들이 공소외 2의 방에 침입한 것은 이혼소송에 사용할 증거자료를 확보하기 위해 간통 현장을 목격·촬영하려 한 것에 불과하므로, 이러한 목적은 공소외 2의 주거의 평온이라는 법익에 대한 침해를 정당화할 만한 사유가 되지 못한다고 보았다. 또한 피고인 3을 미리 마당에 잠입시켜 잠긴 대문을 안에서 열어 들어간 행위태양에 비추어 수단과 방법의 상당성도 인정되지 아니하고, 증거수집을 위해 이러한 주거침입이 긴급하고 불가피한 수단이었다고 평가하기도 어렵다고 판단하였다. 따라서 [법령:형법/제319조]의 주거침입에 해당하는 피고인들의 행위를 정당행위로 본 원심은 정당행위 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기·환송하였다.

의의 및 해설

본 판결은 배우자의 부정행위에 관한 증거를 수집할 목적이라 하더라도 상간자로 의심되는 자의 주거에 무단으로 들어간 행위는 정당행위로 정당화되지 않음을 분명히 하였다. 민사상 이혼소송에서 유리한 자료를 확보하려는 사적 이익은 타인의 주거의 평온이라는 형법적 보호법익을 능가하지 못한다는 점에서, 본 판결은 사적 증거수집의 한계를 명확히 설정한 의미를 가진다. 특히 경찰 동행 요청이 거절되었다는 사정만으로 보충성이 인정될 수 없다고 본 점은, 정당행위의 보충성 요건이 단순히 다른 합법적 수단이 즉시 효과적이지 않다는 사정만으로 충족되지 아니하고, 침해되는 법익의 중대성에 견주어 엄격히 판단되어야 함을 보여준다. 또한 사전에 가족 구성원을 마당에 숨겨두었다가 안에서 문을 열어주는 방식의 침입태양은 수단·방법의 상당성을 갖추지 못한 전형적 사례로 평가된다. 본 판결은 이후 부정행위 증거수집을 위한 주거침입 사건에서 정당행위 항변을 배척하는 선례로 기능하고 있다.

판례 82840 폭력행위등처벌에관한법률위반

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법원의 판단

의의 및 해설

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