특정범죄가중처벌등에관한법률위반(강도, 일부인정된죄명:특수강도,특수절도),공문서변조

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)으로 기소되었으나 제1심에서 상습성이 인정되지 아니하여 특수강도죄로만 의율처단되고 검사의 항소이유에서 이를 문제삼지 아니한 경우 항소심이 강도의 상습성이 인정된다 하여 직권으로 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

피고인에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)의 공소사실에 대하여 제1심에서 강도의 상습성이 인정되지 아니한다고 인정하여 같은 법 제5조의4 제3항을 적용하지 아니하고 형법 제334조를 적용하여 특수강도죄로 의율처단하였고 이에 대하여 검사가 항소를 제기하였으나 항소이유에서 이를 문제삼지 아니하였다고 하여도 상습성이 인정되는 경우 라면 항소심에서 직권으로 상습성을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용할 수 있는 것이다.

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조, 형사소송법 제364조 제2항

대법원 1972.8.29. 선고 72도1634 판결

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 중부종합법무법인 담당변호사 김홍근 【원심판결】 서울고등법원 1990.2.23. 선고 89노3659,89노2375(병합) 판결, 춘천지방법원 1972.6.29. 선고 72노181 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수 중 70일을 본형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인들과 국선변호인 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 적시의 증거들을 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 증거없이 사실을 인정하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원심은 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서는 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하는 증거로 삼은 것이 아니며 그외의 원심이 들고 있는 피의자신문조서나 진술조서가 임의성이 없거나 신빙성이 없는 것이라고 할 수는 없고 원심이 들고 있는 증거들을 종합하여 이 사건 범죄사실을 인정하기에 부족한 것이라고 할 수도 없다. 또한 피고인 하필진에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강도)의 공소사실에 대하여 제1심에서 강도의 상습성이 인정되지 아니한다고 인정하여 같은 법 제5조의4 제3항을 적용하지 아니하고 형법 제334조를 적용하여 특수강도죄로 의율처단하였고 이에 대하여 검사가 항소를 제기하였으나 항소이유에서 이를 문제삼지 아니하였다고 하여도 상습성이 인정되는 경우라면 항소심에서 직권으로 상습성을 인정하고 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항을 적용할 수 있는 것이라 할 것이니 원심의 이와 같은 조처가 위법이라고 할 수도 없는 것이다. 따라서 논지들은 모두 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김덕주(재판장) 윤관 배만운