비상상고

가. 소송촉진등에관한특례법에 의해 피고인이 불출석한 상태에서 공시송달로 공판이 진행되어 유죄판결이 . 선고 확정되었으나 피고인이 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정되는 경우 이를 이유로 한 비상상고의 당부(적극) 나. 위 “가”항의 경우 원판결 자체를 파기하고, 피고인이 위 판결확정후 방위소집 해제되어 현재로서는 군사법원에 신분적 재판권이 없어 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원에 이송한 사례

가. 피고인의 소재불명으로 법원이 소송촉진등에관한특례법에 의해 공시송달로 공판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 유죄판결을 선고하고 그 판결이 항소기간 도과로 확정되었으나, 피고인은 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무중이었던 사실이 인정된다면 군사법원법 제2조 제2항에 의하여 일반법원에는 신분적 재판권이 없어 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2에 의하여 사건을 군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사하였음은 위법하다 할 것이므로 이를 이유로 한 비상상고는 이유있다 나. 위 “가”항의 경우 원판결 자체를 파기하고, 피고인이 위 판결확정후 방위소집 해제되어 현재로서는 군법피적용자로서의 신분을 떠나 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되어 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원에 이송한 사례.

형사소송법 제16조의2, 제441조, 군사법원법 제2조 제2항

가. 대법원 1976.4.27. 선고 76오1 판결

【피 고 인】 【비상상고인】 검찰총장 【원 판 결】 인천지방법원 1989.6.9. 선고 88고단1964 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 이 사건을 인천지방법원에 이송한다. 【이 유】 기록에 의하면, 피고인이 1988.6.27. 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 인천지방법원에 기소된 후 위 법원은 피고인의 소재불명으로 소송촉진등에관한특례법에 의해 소재탐지 후 공시송달로 공판을 진행하여 1989.6.9. 피고인이 불출석한 상태에서 징역 10월을 선고하였고 같은 판결이 같은 달 17. 항소기간 도과로 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 한편 이 비상상고 사건기록에 의하면, 피고인은 1988.12.5. 방위소집되어 위 판결. 선고 당시 군복무 중이었던 사실이 인정된다. 그렇다면 군사법원법 제2조 제2항에 의하여 일반법원에는 신분적 재판권이 없어 위 법원으로서는 형사소송법 제16조의2에 의하여 사건을 군사법원에 이송하였어야 함에도 피고인에 대하여 재판권을 행사하였음은 위법하다 할 것이어서, 이 비상상고는 이유있다 ( 당원 1976.4.27. 선고 76오1 판결 참조). 그래서 당원은 원판결자체를 파기하고 다시 판결하기로 하는 바, 기록에 의하면 피고인은 위 판결확정 후인 1990.6.4. 방위소집 해제되어 현재로서는 군법피적용자로서의 신분을 떠나 군사법원에 신분적 재판권이 없게 되었음이 명백하므로, 결국 이 사건은 군사법원으로 이송하지 아니하고 주거지 관할법원인 인천지방법원에 이송하여 다시 재판받게 함이 적절하다고 인정된다. 이에 원판결을 파기하고, 이 사건을 피고인의 주거지 관할법원인 인천지방법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 최재호 윤관 김용준