점유회수등

상고심의 가집행선고부판결에 대한 가집행정지결정의 효력 소멸시기

가. 상고심법원이 가집행선고가 붙은 제1심 본안판결을 유지한 제2심판결을 파기하고 사건을 제2심법원에 환송하였다 하여도 그 판결로 인하여 제1심판결에 붙인 가집행선고는 아무런 영향도 받지 않는다. 나. 본조, 본법 제473조 제1항 그 정지기간에 관하여 일시 정지할 수 있다는 취지로 규정되어 있기는 하나 본법 제507조 제2항과 같이 그 종기를 명시하지 아니 하였으므로 그 규정을 하는 법원이 정지의 조건이 되는 사유를 참작하여 본안판결확정시까지의 기간중에서 재량에 따라 정지의 기간을 정할 수 있다.

민사소송법 제474조, 민사소송법 제473조, 민사소송법 제507조 제2항

【원고, 상고인】 한국당밀공급주식회사 【피고, 피상고인】 조선목재공업주식회사 【원심판결】 제2심 부산지법 1963. 5. 29. 선고 63나120 판결 【주 문】 원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고의 상고이유 요지(솟장 및 상고이유서의 기재에 의함)는 본소는 피고가원고를 상대로 한 별건 소유관 철거 및 대지인도 청구사건에 있어 1심 법원이 1961.7.20 원고(그 소송 피고)패소의 가집행선고부 판결을 하였고 2심법원도 공소기각의 판결을 하여 피고(위 소송의 원고)가 그 가집행을 실시할 형세 였기에 원고는 상고를 하고 1962.1.5 상고법원으로 부터 위 1심법원의 가집행선고부 판결에(당시에는 공소기각의 2심 판결까지를 포함한 채무명의)기한집행을 본안판결 확정시까지 정지한다는 취지의 결정을 얻게 되었던바 그후 상고심이 위 2심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하여 그 법원이 1963.2.18 다시 공소기각의 판결을 하게되자 원고의 상고로 인하여 그 사건이 상고심으로 이심 되었던 것임에도 불구하고 피고가 1심 법원으로 부터 집행정지중에 있는 위 1심 가집행 선고부 판결에 기한 집행 방법으로서의 송유관 수거 명령을 얻어 1963.2.28 그 수거 집행과 대지명도 집행을 완료하였기에 원고는 위 수거 명령이 상고심의 전기 가집행 정지결정의 효력을 무시한 위법 결정임을 이유로 하여 그 결정에 대한 항고를 하였던 결과 항고법원의 위 위법 결정에 기한 집행처분의 취소결정을 얻게 되었던 것이므로 원고가 다시 위 위법집행에 의하여 침탈당한 본건 계쟁 대지부분에 대한 점유의 회수를 구하는 소송이고 원판결은 위 원고의 청구를 인용한 1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결인바 그 이유중에서 「가집행선고부 판결에 대한 가집행 정지결정은 당해 심급에 있어서의 본안 판결시 까지만 정지할 수 있는 것이고 본안판결 확정시까지 정지한다는 결정이 있다 하더라도 역시 당해 심급에 있어서의 본안 판결시까지 정지하는 것을 의미하는 것이며 확정시 까지라는 문구는 예문에 불과하다 함이 타당 할것이다」라고 판시하므로써 위 상고심 법원의 위 집행정지 결정의 본안판결 확정시 까지의 효력을 부정하였음이 불법일 뿐 아니라 가집행 선고부 판결의 성질상 전기상고심법원이 1심의 가집행 선고부 판결에 대한 공소를 기각한 2심 판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하는 판결에 의하여 그 가집행선고는 당연히 효력을 잃게 되는 것임에도 불구하고 전기환송후의 1963.2.18 선고된 항소기각의 판결에 의하여 그 효력이 다시 살아나는 것 같이 해석하였음도 위법이라고 아니할 수 없다는데 있다. 생각하건대 소론에 적시한 민사소송 사건에 관하여 상고심법원이 원판결이유(5)에서 인정한 바와 같이 가집행 선고가 붙은 1심 본안판결을 유지한 2심 판결을 파기하고 사건을 2심법원에 환송하였다 할지라도 그 환송판결이 1심의본안판결을 변경하는 종국판결이 아니고 중간 판결에 지나지 않는 것이니 만큼 그 판결로 인하여 1심 판결에 붙인 가집행 선고는 아무런 영향도 받지 않는다고 할 것이므로 소론중 이점에 관한 논지는 이유없다 할 것이다. 그러나 원판결 이유 (4)에서 인정하는 상고심 법원이위 환송판결전에 한 1심 판결에붙인 가집행 선고에 기한 집행(환송판결전에는 위 판결과 그것을 유지한 2심판결에 기한 집행이 될 것이나 환송판결로서 2심 판결을 파기한 후에는 위판결에 기한 집행이 될 것이다)을 정지한 결정은 민사소송법 제474조, 제473조에 의한 것인바 그 정지기간에 관하여 위 제473조 제1항에 일시 정지할 수 있다는 취지로 규정되어 있기는 하나 동법 제507조 제2항과 같이 그 종기를 명시하지 아니하였으므로 그 결정을 하는 법원이 정지의 조건이 되는 사유를 참작하여 본안판결 확정시까지의 기간중에서 그 재량에 따라 정지의 기간을 정할 수 있는 것이라고 해석되는 만큼 위 결정이 그 기간을 본안판결 확정시까지로 정한 이상 그 정지의 효력은 사건이 환송후의 2심법원에 계속중은 물론 그 법원이 원판결 (6)에서 인정하는 판결을 선고하고 (2심 법원이 1심의 본안 변경하는 판결을 선고하였을 경우에는 민사소송법 제201조 제1항의 규정에 따라 1심 판결에 붙인 가집행선고도 그 변경의 한도에서 일응 그 효력을 잃는다) 그 판결에 대한 상고로 인하여 사건이 원판결 (7)에서 인정하는 바와같이 상고심에 계속되었을 때까지 지속하는 것이라고 할 것이다. 그러한즉 원판결이유 (3)에서 인정한 수거명령은 위 정지 결정의 효력을 무시한 것이라고 아니할 수 없는바 원판결은 전기 환송판결의 성질과 가집행 정지결정의 효력을 오해하였으므로 인하여 위 수거명령과 그 명령에 기한 집행을 정당한 것이라고 단정하므로써 원고가 본소의 청구원인으로 주장하는 위 수거명령에 대한 항고심 법원이 그 명령에 기한 집행처분에 의한 피고의 본건 대지의 점유는 이에 대한 원고의 점유를 침탈한 것이라는 점등에 관하여는 아무런 판단도 없이 그청구를 기각하였던 것인즉 원판결의 위 법률해석의 오해는 판결에 영향이 미침이 명백한 법령위반이라고 아니할 수 없으니 소론중 이 점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 나항윤(재판장) 손동욱 한성수 방순원