근저당권설정등기말소

당사자의 주장사실에 대한 유일한 증인을 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 아니하고 결심한 경우와 심리미진

권한없는 근저당권설정을 추인하였다는 취지의 주장사실에 대한 유일한 증인을 소환하였다가 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 것은 심리미진이다.

【원고, 피상고인】 신보석 【피고, 상고인】 정명옥 【원심판결】 제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1967. 6. 30. 선고 66나1891 판결 【주 문】 원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 기록에 의하면, 피고는 원심 1967.4.7 변론기일에서 진술한 같은달 6일자준비서면(기록 206장)에서, 피고의 대리인이던 소외 길인형이 본건 근저당권설정등기가 경료된 약 10일후 원고를 서울시내 신세기 다방에서 만났는데,원고는 그 자리에서 위 소외인에게 대하여 원고로서는 소외 김종성의 피고에대한 채무는 금 3,000,000원 한도에서만 책임지고 그 이상은 책임질수 없으니 그렇게 알고 그러한 뜻의 각서를 써달라고 요구하므로, 위 소외인은 그지의각서를 작성하여 원고에게 교부하였다는 주장을 하고 있고, 그 주장 사실을 입증코자 1967.4.17 소정외에서 길인형에게 대한 증인신문신청을 하였음이 명백한바(기록 220장), 위 피고의 주장은 본건 근저당권 설정계약이 체결된 경위가 원고의 주장과같다 하더라도 원고는 소외 김종성이 권한없이 체결한 본건 근저당권 설정계약을 추인하였다는 주장으로 못볼바 아니고, 위피고의 주장이 그 와 같은 것이라면 그 주장사실을 요증사실로한 증인 길인형에게대한 증인신문 신청은 위 주장사실에 대한 유일한 증거방법임이 기록상 명백하여, 원심으로서는 이를 조사하지 않을수 없다 할 것임에도 불구하고, 위증인 길인형을 1967.4.21 오후 2시의 증거조사 기일에 증인으로서 소환하였다가 아무런 정당한 이유없이 신문하지 않고 결심한 원심의 조치는, 당사자의 주장을 분명히 밝히 지 아니하거나, 오해하므로서 이에 대한 심리를 다하지 아니하고 나아가 채증법칙을 어긴 허물이 있다 할 것이니, 이점에 관한논지는 이유있다 할 것이다. 그러므로, 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유있어 원판결은 파기를 면치 못한다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 사광욱(재판장) 김치걸 최윤모 주운화