가처분결정에 대한 이의

가. 수명법관이 수소법원 외에서 증거조사를 할 경우에는 받드시 공개심리의 원칙이 적용되는 것은 아니다. 나. 재판의 표제를 명령이라고 표시하였다 하여도 그 재판에 합의부원 전원이 참여하고 있다면 그것은 결정의 오기로 못 볼바 아니다.

재판의 표제를 명령이라고 표시하였다 하여도 그 재판에 합의부전원이 참여하고 있다면 그것은 결정의 오기로 못 볼바 아니다.

헌법 제105조, 민사소송법 제394조, 민사소송법 제269조( 제284조제337조), 민사소송법 제207조

【채권자, 상고인】 전영호 외 2명 【채무자, 피상고인】 유기홍 【원심판결】 제1심 제천지원, 제2심 청주지방 1971. 3. 30. 선고 70나85 판결 【주 문】 이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채권자들의 부담으로 한다. 【이 유】 채권자들 및 그 대리인의 상고이유를 함께 본다. (1) 원심이 확정한 사실에 의하면 이사건에서 문제로 되어 있는 대지(충북 제천군 제천읍 남천동 99번지의1과 같은 동 99번지의2 사이에 끼어 있는 땅 1.1평)가 채권자들의 소유에 속한다고 볼수없을 뿐더러, 이사건 보전처분을 하지 아니하면(출입금지)후일에 채권자들이 권리를 실행하기 곤란하거나, 그 실행이 현저하게 곤란한 사정에 있는 것이라고는 볼수 없다라 하였다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고 여기에는 증거취사에 있어서 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 볼만한 허물이 없다. 그 밖에 원심판결에는 사실오인, 심리미진, 법률위배의 위법사유도 없다. (2) 수명법관에 의하여 수소법원 외에서 증인을 신문하거나 또는 현장검증 및 기록검증을 할 경우에는 반드시 공개심리의 원칙이 적용되지 아니하는 것이므로 원심이 1971.2.13. 수명판사 정용인, 수명판사 조용완에 의하여 실시한 증인 신문, 현장검증, 기록검증을 비공개리에 시행하였다 하더라도 이것이 헌법 제105조, 민사소송법 제142조, 같은법 제394조의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다. (3) 기록 제139장의 기재에 보면 논지가 공격하는 것처럼 청주지방법원 합의부가 판사 정용인, 판사 조용완을 수명법관으로 명하면서 그 재판의 표제를 명령이라고 표시하고 있는 것은 사실이지만 위 서면에 합의부원 3인 전원이 참여하고 있음에 비추어 그 재판의 형식은 결정임이 분명하고, 이것을 명령이라고 표시한 것은 오기임을 엿보지 못할 바 아니다. 따라서 이 점에 관한 위법은 원심판결에 영향이 없다. (4) 원심에서 위의 수명판사들이 1971. 2. 13. 증인신문, 기록검증, 현장검증등을 실시하면서 그 실시한 시간을 한결같이 13:00시라고 기재하여 사리상 있을수 없는 기재를 함으로써 사실과는 더러 다른 기재가 되어 있다고 하더라도 이러한 조서작성상의 흠결이 원심판결에 영향을 미칠수 있는것이라고는 생각되지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없다 할 것이므로 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법원판사 주재황(재판장) 홍순엽 양회경 이영섭 민문기