방문판매 등에 관한 법률 위반방조·유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반방조

[1] 형법상 ‘방조행위’의 의미 및 정범의 실행행위 착수 이전의 방조행위와 방조범 성립 여부(적극) [2] 방조범 성립요건으로서 ‘고의’의 의미와 그 증명 방법

[1] 형법 제32조 / [2] 형법 제32조, 형사소송법 제308조

[1][2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2008도4228 판결 / [1] 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결(공1997상, 1354), 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결(공2004하, 1255) / [2] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887), 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9963 판결

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인 【원심판결】 서울중앙지법 2010. 7. 1. 선고 2010노313 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 그 방조는 정범의 실행행위 중에 이를 방조하는 경우뿐만 아니라, 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 성립한다. 그리고 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 이와 같은 고의는 내심적 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 외에 다른 방법이 없다고 할 것이며, 또한 방조범에 있어서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 충분하다( 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 원심은, 공소외 1 등이 공소외 2 주식회사를 운영하면서 다단계조직을 이용하여 재화 등 거래를 가장한 금전거래 및 유사수신행위를 하였는데 피고인은 위 회사의 사업내용과 회원 및 수당관리체계를 구체적으로 알고 있었던 점, 위 회사의 회원 및 수당관리체계는 사실상 재화 등의 거래 없이 금전거래만을 할 뿐 아니라 출자금을 초과하는 금액을 지급받도록 설계되어 있어 이러한 사업내용을 가지고 정상적인 금융업체로 인허가를 받는 것은 사실상 불가능한 점, 피고인은 1997년경부터 수백 개 업체에 위와 유사한 내용의 전산 프로그램을 제작·공급하여 오면서 출자금을 초과하는 금액을 지급하는 대부분의 업체들이 단기간 내에 폐업한 사실을 알고 있었던 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하면 피고인이 미필적으로나마 정범인 공소외 1 등의 이 사건 범행을 인식하고 이를 용이하게 하였다고 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인에게 이 부분 공소사실에 관한 방조범의 책임을 인정하여 유죄를 선고한 원심의 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 방조범에 관한 법리오해 또는 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양창수(재판장) 전수안(주심) 이상훈