공정증서원본불실기재,동행사

가. 공정증서원본 기재사항에 취소사유에 해당하는 하자가 있는 경우 공정증서원본불실기재죄의 성부 나. 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라 소집한 주주총회결의의 효력

가. 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당되나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의 내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다. 나. 대표이사 아닌 이사가 이사회의 소집 결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 소집절차상 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과하고 그것만으로 바로 주주총회결의가 무효이거나 부존재가 된다고 볼 수 없다.

가. 형법 제228조 / 나. 상법 제376조

가. 대법원 1978.6.13. 선고 77도3950 판결(공1978,19985), 1979.12.28. 선고 79도884 판결(공1980,12505)/ 나. 대법원 1990.2.9. 선고 89누4642 판결(공1990,661)

【피 고 인】 A 외 3인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 B 【원심판결】 서울형사지방법원 1993.2.17. 선고 92노2948 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 주식회사 C의 주주는 공소외 망 D, 공소외 E, 피고인 A, F(각 24%), G, 공소외 H, I, J(각 1%)이고 주권이 발행된 적은 없는데, 피고인 A 등은 주식을 K에게 양도한다는 의미가 아니라 주식은 보유한 채 단지 주주권의 행사만을 유보한다는 의미로 원판시 주식반납서를 작성하였던 것이어서 피고인 A 등은 언제든지 실질 주주로서의 권리를 행사할 수 있는 지위에 있기는 하나, 원판시 1991.8.10.의 임시주주총회는 당시 적법한 대표이사인 K에 의하여 소집되지 아니한 부적법한 주주총회일 뿐만 아니라, 실질 주주 중 위 H, I, J는 위 주주총회 개최의 통지도 받지 아니하고 참석도 하지 아니하였으니 위와 같은 부적법한 주주총회 및 이에 기한 이사회 결의에 따라 이루어진 본건 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 등기이고 또 이러한 점을 잘 알고 있는 피고인들이 이를 실질 주주들의 의사에 기한 적법한 등기라고 믿었다고는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하고 있다. 그러나 공정증서원본에 기재된 사항이 외관상 존재하는 사실이라 하더라도 이에 무효나 부존재에 해당되는 하자가 있다면 그 기재는 불실기재에 해당된다 할 것이나 그것이 객관적으로 존재하는 사실이고 이에 취소사유에 해당되는 하자가 있을 뿐인 경우에는 취소되기 전에 그 결의내용이 공정증서원본에 기재된 이상 그 기재가 공정증서원본불실기재죄를 구성하지는 않는다 할 것이다. 기록에 의하여 살펴보면 공소외 주식회사 C는 주주총회의 소집에 관하여 그 정관 제17조에 임시주주총회는 필요한 경우에 수시 소집한다고 규정하고 있을 뿐 그 소집 방법에 관하여는 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로 위 회사의 대표이사인 K에게 주주총회의 소집 권한이 있다 할 것인데, 원심 거시의 증거에 의하면 원판시 1991. 8. 10.자 주주총회는 위 C의 대표이사인 K에 의하여 소집되지는 아니하였지만 총회 소집을 위한 이사회의 결의에 의하여 주주인 E, A, F(각 24%), G(1%) 등이 참석하였고 이사인 F가 망 D의 처 L에게 총회 소집을 통지한 사실(다만 각 1%의 주주인 H, I, J 등에게는 총회의 소집 통지가 누락되었다.)을 알 수 있으므로 원심으로서는 마땅히 위 주주총회는 누구에 의하여 소집 통지되었는지, 피고인 F가 이사회에서 소집 권한을 위임받았다고 볼 여지가 있는지를 좀더 세밀히 살펴 만일 대표이사 아닌 이사 피고인 F가 이사회의 소집결의에 따라서 주주총회를 소집한 것이라면 위 주주총회에 있어서 소집 절차상의 하자는 주주총회결의의 취소사유에 불과하고(위 주주총회결의가 취소의 소에 의하여 취소되었다고 인정할 만한 증거가 없다.) 그것만으로 바로 주주총회 결의가 무효이거나 부존재가 되는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다. 원심이 원판시 1991.8.10.자 주주총회 결의가 무효 내지 부존재임을 전제로 하여 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 것은 심리미진 아니면 공정증서원본불실기재죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 김상원 안우만(주심) 윤영철