병역법위반

공익근무요원이 갑작스런 식중독 증상으로 인하여 담당공무원에게 전화하였으나 그 부재로 통화하지 못하고 사정상 다시 전화하지 못한 채 출근하지 못한 경우, 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 것으로 볼 수 없다는 이유로 병역법위반죄에 대하여 무죄를 선고한 사례

공익근무요원이 갑작스런 식중독 증상으로 인하여 담당공무원에게 전화하였으나 그 부재로 통화하지 못하고 사정상 다시 전화하지 못한 채 출근하지 못한 경우, 정당한 사유 없이 복무를 이탈한 것으로 볼 수 없다는 이유로 병역법위반죄에 대하여 무죄를 선고한 사례.

[1] 병역법 제89조의2 제1호, 공익근무요원의복무관리규정(1999. 9. 28. 병무청훈령 제426호로 개정된 것) 제17조 제1항, 제3항, 제21조 제1항, 제3항, 제26조 제1항, 제2항, 제41조 제1항

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 A 【원심판결】 부산지법 동부지원 2000. 12. 15. 선고 2000고단2464 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄 【이 유】1. 공소범죄사실과 원심판결의 요지 공소범죄사실의 요지는, 피고인은 부산광역시 기장군청 B과 소속 공익근무 요원으로서 C업무에 복무하여 왔던 자인바, 2000. 3. 21., 2000. 4. 9.부터 2000. 4. 13.까지 4일간(4. 12.은 제외), 2000. 5. 12.부터 2000. 5. 13.까지 2일간, 2000. 7. 3. 위 기장군청 B과 사무실에 출근하지 아니함으로써 통산 8일 이상의 기간 동안 복무를 이탈한 것이다라고 함에 있는바, 원심은 피고인의 법정에서의 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 D에 대한 진술조서의 진술기재, D 작성의 기장군수 명의의 고발장 및 이에 첨부된 복무이탈조사서의 기재내용에 의하여 피고인을 병역법위반죄로 처단하고 있다. 2. 피고인의 항소이유 항소이유 제1점은, 피고인이 원심판시와 같이 2000. 3. 21.부터 2000. 5. 13.까지 7일간 근무지인 기장군청 B과 사무실에 출근하지 아니함으로써 복무를 이탈하고, 통산 8일째인 2000. 7. 3.에도 출근하지 아니한 것은 사실이나, 피고인은 2000. 7. 3. 식중독으로 인한 설사 등이 매우 심하여 도저히 출근할 수가 없어 그날 아침 2회에 걸쳐 전화를 하여 위 군청의 담당공무원인 공소외 D에게 결근사유를 설명하고 병가를 내려고 하였으나 때마침 부재중인데다가 상급자인 공소외 E도 자리에 없어 하급자인 공소외 F에게 "몸이 아파서 못가겠다. 나중에 다시 전화한다."고 말하였음에도 불구하고, D가 피고인의 결근사유를 제대로 파악하지 아니하고 사후 병가처리를 위한 노력도 게을리한 채 즉시 피고인을 병역법위반으로 고발하는 바람에 이 사건에 이르게 된 것이므로, 피고인이 정당한 사유 없이 통상 8일 이상의 기간 복무를 이탈한 것으로 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 이와 달리 공소범죄사실에 대하여 유죄를 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 병역법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 제2점은, 피고인에 대한 원심의 형량은 지나치게 무거워 그 형의 양정이 부당하다는 것이다. 3. 판 단 가. 관계 규정 병역법 제89조의2 제1호의 규정에 의하면, 공익근무요원으로서 정당한 사유없이 통산 8일 이상의 기간 복무를 이탈하거나 해당분야에 복무하지 아니한 사람은 3년이하의 징역에 처하고, 한편, 공익근무요원의복무관리규정(1999. 9. 28. 병무청훈령 제426호로 개정된 것)에 의하면, 공익근무요원은 부득이한 사유로 지참·조퇴 및 결근하게 되는 경우에는 사전에 복무기관장의 허가를 받아야 하고, 다만, 예상하지 못한 부득이한 사유가 발생한 경우에는 사후에 허가를 받아야 하며, 허가된 결근일은 연가 일수에서 공제하여야 하고(제17조 제1항, 제3항), 복무중 질병 또는 부상으로 복무가 곤란한 경우에는 병가신청서에 병사용 또는 일반진단서를 첨부하여 병가를 신청하여야 하며, 다만 병가기간이 7일 이내의 단기간이며 진단서 첨부가 곤란한 사람에 대하여는 복무기관장이 질병상태를 직접 확인하여 직무수행이 곤란하다고 판단되는 경우에는 진단서 첨부를 생략할 수 있다(제21조 제1항, 제3항). 위 복무관리규정 제26조 제1항의 규정에 의하면, 공익근무요원담당 공무원은 허가를 받지 아니한 결근자 또는 해당분야에 복무하지 아니한 자가 발생한 때에는 결근 당일 또는 해당분야에 종사하지 아니한 날에 전화 등으로 결근사유를 파악하고 근무하도록 종용하여야 하고(제1호), 2일 이상 허가를 받지 아니한 결근 또는 해당분야에 복무하지 아니한 상태가 계속될 때에는 본인 또는 가족을 방문면담하여 복무중 애로사항이나 신상과 관련된 고충사항을 파악하여 이를 적극적으로 해소하고 복무이탈 등의 자에 대한 불이익 사항을 설명하여 근무 등에 복귀하게 하여야 하며(제2호), 복무이탈자 등에 대하여는 복무이탈경위서를 받고, 복무이탈사실조사서를 작성하되, 복무이탈일수가 통산 8일 이상 되는 경우에는 지체 없이 고발장을 작성하여 복무이탈사실조사서·복무이탈경위서 및 복무이탈관련 증빙서를 덧붙여 관할 수사기관의 장에게 고발하여야 하고(제3호), 고발된 사람은 고발된 날부터 복무가 중단된다(제5호). 한편, 위 복무관리규정 제26조 제2항의 규정에 의하면, 지방병무청장은 복무기관장으로부터 신상이동통보서를 받은 때에는 복무기관장 또는 행정관서요원에게 정당한 사유 없이 통산 7일 이내의 기간을 복무이탈한 사람은 복무이탈일수의 5배수의 연장 복무기간을(제1호), 고발된 사람은 복무중단기간 등을 제외한 잔여복무기간을 각 통보하여야 하고(제2호), 제41조 제1항의 규정에 의하면, 공익근무요원으로서 2년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받은 사람(형의 집행유예자 제외)은 제2국민역편입원서를 복무기관장에게 제출하여야 한다(제1호). 나. 인정 사실 피고인과 증인 D, F의 이 법정에서의 각 진술, 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 진술 기재 및 약사 G 작성의 확인서(수사기록 57쪽), 기장군수 명의의 고발장 및 이에 첨부된 복무이탈사실조사서와 복무이탈경위서의 각 기재내용을 종합하면, 다음의 사실이 인정된다. (1)피고인은 1997. 11. 24. 공익근무요원으로 소집되어 육군 제39사단에서 군사교육훈련을 받은 후 1997. 12. 24.부터 부산광역시 기장군청 B과에 배정되어 C업무에 종사하여 왔는데, 2000. 2.경부터 공소외 1과 사실상 부부로서 동거생활을 하며 식당종업원인 어머니와 고등학생인 여동생을 부양하기 위하여 2000. 3. 4.경부터 부산 해운대구 H에 있는 'I단란주점'에서 밤 10시부터 다음날 새벽 4시까지 종업원으로 아르바이트 근무를 하였다. (2)피고인은 주간에는 공익근무요원으로서 C업무를 하고 야간에는 위 주점 종업원으로 근무하는 생활이 계속되자, 몸이 피곤하여 아침 늦게 일어나는 경우가 많아지고 생활에 의욕을 잃게 되어 2000.3. 21., 2000. 4. 9.부터 2000. 4. 13.까지(4. 12.은 제외) 4일간, 2000. 5. 12.부터 5. 13.까지 2일간 위 군청 B과 사무실에 출근하지 아니함으로써 통산 7일간 복무를 이탈하였고, 공익근무요원 담당공무원인 D로부터 하루만 더 출근하지 아니할 경우에는 병역법위반으로 고발조치될 것이라는 경고를 받기에 이르렀다. (3)그 후, 피고인은 2000. 7. 3. 새벽 무렵 위 주점에서의 근무를 마친 후 동료들과 함께 야식을 먹고 귀가하였는데, 아침 무렵에 갑자기 식중독 증세가 나타나 설사와 고열 등이 심해지자, 피고인은 위 B과 사무실에 출근하는 것을 포기하고 집 부근에 있는 약사 G 경영의 J약국에 가서 위 증상에 관한 내복약 1일분을 지어 와서 먹은 후 병가를 낼 생각으로 아침 09:00경부터 10:00경 사이에 2회에 걸쳐 D에게 전화를 하였다. (4)그러나 때마침 D가 공공근로현장의 지시감독관계로 사무실에 없는 데다가 피고인의 상급자인 공소외 E도 자리에 없자, 하급자인 공소외 F에게 결근 여부와 사유에 관하여는 구체적인 언급을 하지 아니한 채 나중에 다시 전화하겠다는 취지로 말하였는데, 피고인은 몹시 피곤한 데다가 약기운까지 겹쳐 그만 잠이 들고 말았을 뿐만 아니라 다른 가족들(당시 어머니는 식당에, 여동생은 학교에, 동거녀인 공소외 1은 빵집에 일하러 감)도 집에 없어 그날 다시 전화하지는 못하였다. (5)한편, F는 공익근무요원의 일과개시시간이 지난 후인 10:30경 E에게 피고인으로부터 전화가 왔다는 사실을 보고하고, E의 지시로 피고인에게 휴대폰으로 수차 연락하였으나, 요금체납으로 일시 사용중지된 관계로 연락되지 아니하였고, 그날 오후 E는 사무실로 돌아온 D에게 피고인의 결근 사실을 보고하였으나, 피고인으로부터 전화가 왔다는 보고는 하지 아니하였다. (6)이에 D는 E와 F로 하여금 피고인에게 휴대폰으로 수차 연락하게 하였으나 연락되지 아니하였음에도 단 한번도 피고인의 집 전화번호로 연락하거나 E 등을 피고인의 집으로 보내는 등의 노력을 하지 아니한 채 피고인이 무단 결근함으로써 복무를 이탈한 것으로 단정하였다. D는 다음날인 7. 4. 아침에 복무이탈경위서(수사기록 29쪽)와 복무이탈사실조사서(수사기록 26쪽)를 작성하여 2000. 7. 5. 병적관리업무 담당자인 위 군청 민원봉사과장에게 신상이동통보를 하였으며, 그 다음날인 7. 6. 기장군수는 금정경찰서장에게 피고인을 병역법위반으로 고발하였다(수사기록 3쪽). (7)한편, 피고인은 2000. 7. 4. 오전에 위 군청 B과 사무실로 전화를 하여 상급자인 E와 통화하였는데, 그로부터 피고인이 이미 병역법위반으로 고발조치되었다는 말을 듣고서는 출근을 포기하였고, 그날 D는 E로부터 피고인의 전화사실을 보고받고도 피고인에게 다시 연락하는 등의 방법으로 결근사유를 파악하기 위한 노력을 하지 아니하였다. (8)피고인은 다음날인 7. 5. 아침 어머니와 함께 위 B과 사무실로 가서 D에게 결근 경위 등에 관하여 소명하려고 하였으나, D는 이미 피고인을 병역법위반으로 고발하였으니 어쩔 수 없다고 하면서 피고인을 돌려 보냈다. 다. 소 결 위 인정 사실에 의하면, 피고인은 2000. 7. 3. 갑작스런 식중독 증상으로 인하여 사무실 출근이 어렵게 되자 병가를 낼 의도로 담당공무원인 D에게 전화하였다가 그 부재로 통화하지 못하자, 하급자인 F에게 나중에 다시 전화하겠다고 하였으나, 그 후 전화연락을 다시 하지 못한 채 위 사무실에 출근하지 아니함으로써 결근하였다고 할 것이다. 그러나 병역법과 공익근무요원의복무관리규정에서 복무이탈한 당사자 본인으로부터 복무이탈경위서를 받고 사후 병가처리의 기회를 부여하며, 복무이탈자에 대하여 우선 복무기간 연장이라는 제재를 가하고, 통산 8일 이상 무단 결근한 경우에 비로소 형사처벌하도록 한 것은 복무이탈에 따른 공익근무요원의 불이익을 최소화하고 가능한 한 공익근무요원으로 하여금 충실한 군복무를 하게 하려는 데 그 취지가 있는 점, 피고인이 당시 맡고 있던 업무의 성격 등에 비추어 보면 식중독으로 인한 설사와 고열 등도 병가사유가 되는 질병으로 인하여 복무가 곤란한 경우라고 보여지고, 또한 피고인이 병가를 낼 의도로 D에게 전화하였다가 F와 통화가 이루어진 점, D가 피고인의 결근사실을 보고받고서 그 사유를 파악하기 위한 보다 적극적인 노력을 하지 아니하였고 2000. 7. 4. 피고인으로부터 다시 전화연락이 왔음에도 피고인의 집으로 전화 연락하거나 E 등을 피고인의 집으로 보내 그 경위를 파악하는 조치를 취하지 아니한 채 즉시 고발조치하기에 이른 점, 피고인이 2000. 7. 5.에라도 진단서 등 소명자료를 제출할 경우에는 사후 병가처리가 가능함에도 D는 이미 피고인을 고발하였다는 사유만으로 그 조치를 제대로 하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 2000. 7. 3. 정당한 사유 없이 출근하지 아니함으로써 복무를 이탈하였다고 보기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 피고인이 정당한 사유 없이 통산 8일 이상의 기간 동안 출근하지 아니함으로써 복무를 이탈하였다는 점을 전제로 한 공소범죄사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 할 것인데도, 이와 다른 취지에서 공소범죄사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 병역법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 이를 지적하는 피고인의 항소는 이유 있다. 4. 결 론 따라서 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 공소범죄사실의 요지는, 앞에서 본 바와 같은바, 앞에서 본 파기사유에서 설시한 바와 같이 공소범죄사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박흥대(재판장) 한재봉 김홍기