가처분결정취소

[1] 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력이 미치는 범위 [2] 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송의 사실심 변론종결시까지 본안의 소가 제기된 경우 가처분의 취소 여부(소극)

[1] 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다. [2] 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서 본안의 소는 제소명령에서 정한 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다.

[1] 민사소송법 제49조 / [2] 민사소송법 제705조

[1] 대법원 1995. 10. 5. 자 94마2452 결정(공1995하, 3718) / [2] 대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카1668 판결(공1986, 127), 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다8541 판결(공1991, 615)

【신청인, 피상고인】 영지종합건설 주식회사 【피신청인(선정당사자), 상고인】 피신청인(선정당사자) 【원심판결】 서울지법 1999. 7. 22. 선고 99나18205 판결 【주 문】 원심판결 중 선정자 1, 선정자 2 부분을 파기하여 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원심판결 중 선정자 7 부분을 파기한다. 제1심판결 중 선정자 7 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 소를 각하한다. 신청인과 선정자 7 사이에 생긴 소송총비용은 신청인의 부담으로 한다. 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6 부분에 관한 상고를 각하하고, 그 부분에 해당하는 상고비용은 피신청인(선정당사자)의 부담으로 한다. 【이 유】1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 서울지방법원은 1998. 5. 26. 선정자 7, 선정자 2, 선정자 1, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6(이하 이들을 통틀어 부를 때는 편의상 '선정자 7 등 7인'이라 한다)이 선정자 7을 선정당사자로 하여 신청인 영지종합건설 주식회사(이하 '신청인 회사'라 한다)를 상대로 한 97카단132390 공사중지가처분신청 사건에서 선정자 2, 선정자 1에 관한 신청을 일부씩 인용하고, 그 나머지 선정자들에 관한 신청을 기각하는 결정을 하였다. 나. 이에 신청인 회사는 같은 법원 98카기12321호로 신청인을 '선정당사자 선정자 7', 선정자를 '선정자 1, 선정자 2'로 각 표시하여 제소명령을 신청하였는데, 위 법원은 1998. 11. 24. 채권자를 '선정당사자 선정자 7'로, 선정자를 선정자 7 등 7인으로 각 표시하여, '채권자는 이 명령이 송달된 날로부터 7일 안에 관할법원에 본안의 소를 제기하라'는 제소명령을 발하였고, 그 명령이 1998. 11. 27. 선정당사자에게 송달되었다. 다. 그 후 신청인 회사는 1998. 12. 8. 피신청인을 '선정당사자 선정자 7', 선정자를 '선정자 7, 선정자 1, 선정자 2'로 각 표시한 신청서를 제출하면서 제소기간 도과를 이유로 위 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 위 선정자 7이 피신청인 자격으로 가처분결정취소신청서와 변론기일 소환장을 송달받고 변론을 하여 1999. 1. 22. 신청인 회사와 피신청인(선정당사자) 사이의 이 사건 가처분결정을 취소한다는 내용의 제1심판결이 선고되었고, 위 판결에는 선정자 7 등 7인이 선정자로 표시되어 있다. 라. 선정자 7 등 7인은 제1심판결에 대하여 모두 항소를 하였고 항소심 변론기일 소환장이 선정자 7 등 7인에게 모두 송달되었으며, 위 7인은 1999. 7. 1. 선정자 7을 선정당사자로 선정하여 원심 제2차 변론기일에서 선정자 7이 선정당사자로서 변론을 한 후 1999. 7. 22. 피신청인(선정당사자)의 항소를 기각한다는 원심판결이 선고되었다. 2. 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살펴본다. 가. 먼저 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6 부분에 관하여 본다. 당사자는 소장에 기재한 표시만에 의하여 확정하여야 하는 것이고(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결 참조), 가처분신청 절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청 사건에는 미친다고 할 것이나 가처분결정취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 않는다 할 것인바, 신청인 회사는 1998. 12. 8. 피신청인을 '선정당사자 선정자 7', 선정자를 '선정자 7, 선정자 1, 선정자 2'로 각 표시한 신청서를 제출하면서 제소기간 도과를 이유로 위 가처분결정의 취소를 구하고 있으므로, 선정행위의 효력이 가처분결정취소신청 사건에서도 그대로 유지되는 것을 전제로 한 피신청인의 표시는 잘못되었지만 신청인은 적어도 '선정자 7, 선정자 1, 선정자 2'만을 피신청인으로 하려는 것임을 분명히 표시한 것인데도 불구하고, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6까지 이 사건 소송의 선정자로 보아 본안 판단을 한 제1심 및 원심판결은 당사자로 확정되지 아니한 자에 대한 판결이므로 이들에 대한 부분은 당연무효라 할 것이다. 따라서 이 사건 소송의 당사자로 확정되지 아니한 위 선정자들이 제기한 이 사건 상고는 부적법하다고 할 것이다. 나. 다음으로 선정자 7에 대한 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 판단한다. 서울지방법원은 1998. 5. 26. 선정자 7 등 7인이 선정자 7을 선정당사자로 하여 신청인 회사를 상대로 한 97카단132390 공사중지가처분신청 사건에서 선정자 7이 신청한 부분을 기각하는 결정을 하였음에도, 그를 상대로 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소 중 선정자 7 부분은 가처분을 받지 못한 자를 상대로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 신청인 회사의 선정자 7 부분에 대한 소를 적법한 것으로 판단하였으니 원심판결에는 소의 적법요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결 중 선정자 7 부분은 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 선정자 1, 선정자 2에 대한 상고이유를 본다. 제소명령불준수에 따른 가처분취소소송에 있어서의 본안의 소는 제소명령 소정의 기간을 도과한 후라 하더라도 그 도과를 원인으로 하는 가처분취소소송의 사실심변론종결 당시까지 제기된 경우에는 그 가처분을 취소할 수 없다 할 것인데, 기록에 의하면, 선정당사자는 원심 제2차 변론기일에서 이 사건 본안의 소를 1999. 6. 22. 제기하였다는 취지로 을 제1호증(소제기증명원)을 증거로 제출한 사실, 위 소제기증명원은 사건의 표시가 '99가합54498호 건물 등 철거 청구', 원고가 '선정자 7', 피고가 '영지종합건설 (주)'로, 증명원 신청인이 '위 원고(선정당사자) 선정자 7'로 기재되어 있는 사실을 알 수 있는바, 비록 선정당사자가 제출한 소제기증명원에는 원고가 선정자 7로만 기재되어 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 선정자 7이 선정당사자가 되어 이 사건 가처분을 신청한 점, 제1심판결에 선정자 7이 선정당사자로 표시되어 있고, 원심 소송절차에서 선정자 7이 선정당사자로 선정되어 소송수행을 한 점, 소제기증명원의 신청인도 '위 선정자 7'로 기재되어 있는 점 등을 모아 보면, 보전처분절차부터 선정당사자로 소송을 수행하여 온 선정자 7이 단독으로 본안의 소를 제기하였다는 것은 매우 이례적인데다가 제소기간 도과를 이유로 가처분결정의 취소를 구하는 이 사건 소송은 제소 여부에 따라 승패가 갈리는 것이어서 상대방의 소제기 여부는 중요한 기본적 심리사항이므로, 소제기증명원을 제출받은 원심으로서는 선정자 7이 선정당사자의 자격으로 이를 제기한 것인지 그 입증취지에 대한 석명을 구하든가 소장을 제출하게 하는 등의 방법으로 선정자 1, 선정자 2 부분에 관한 본안의 소가 제기되었는지를 심리하여 본 후에 이 사건 가처분결정 취소 여부를 판단하였어야 할 것임에도 이에 이르지 아니하고 본안의 소를 제기하지 아니하였다 하여 이 사건 가처분결정을 취소한 제1심을 유지한 것은 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 따라서 원심판결 중 선정자 1, 선정자 2 부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 한다. 원심판결 중 선정자 7 부분은 소의 적법요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 이를 파기하고, 이 부분은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결 중 선정자 7 부분을 취소하며, 그 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고, 신청인과 선정자 7 사이에 생긴 소송총비용은 신청인의 부담으로 한다. 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5, 선정자 6 부분에 관한 상고는 부적법하므로 이를 각하하고 그 부분에 해당하는 상고비용은 피신청인(선정당사자)의 부담으로 한다. 이상과 같이 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 조무제 이용우(주심) 강신욱