항소장각하명령취소결정에대한재항고

부족인지액의 가첩을 하지 않았다는 이유로 항소장을 각하한데 대하여 재항고를 함과 동시에 인지를 가첩한 경우에 민사소송법 제416조 제1항에 의하여 위 각하명령을 취소할 수 있는지의 여부

소장에 첩용한 부족인지의 가첩에 관한 보정이 없었음을 이유로 재판장이 소장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기 전에 부족인지액의 가첩이 있게 되었다 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 본법 제416조 제1항에 따른 재판의 경정을 할 수 없다.

민사소송법 제231조, 민사소송법 제416조 제1항

1968.7.29. 선고 68사49 결정

【재항고인】 재항고인 1 외 2인 (대리인 변호사 이봉재 외 1인) 【원 결 정】 서울고등법원 1968. 5. 31. 고지, 68나769,770 결정, 1968. 5. 23.자 고지, 68나769,770 명령 【주 문】 원심법원의 1968. 5. 31.자 결정을 파기한다. 원심재판장의 1968. 5. 23.자 명령에 대한 재항고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 본건은 서울민사지방법원 67가5668, 12167 소유권 이전등기청구사건에 대하여 동원이 1968.3.12.자로 선고한 판결에 대하여 그 사건의 재항고인 1, 재항고인 2가 항소를 제기하였으나 그 항솟장에 첩용한 인지액이 법정액보다 6,540원이 부족하였으므로 원심 재판장이 그해 5.6.자로 그 부족인지의 가첩에 관한 보정명령을 하였다가 소정기간내에 보정이 없었음음을 이유로 하여 그해 5.23.자로 그 항솟장을 각하하였던 바 위 항소인들로 부터 그 명령에 대한 항고의 제기 (성질상 재항고)와 동시에 위 부족인지액의 가첩이 있게되자 원심법원은 그해 5.31.자로 그 재항고를 이유있다고 인정하고 민사소송법 제416조 제1항에 의거하여 위 재판장의 항솟장 각하명령을 취소한다는 결정을 하였던 것이므로 위항소사건의 재항고인 3이 그결정에 대하여 재항고를 제기하였고 그 재항고에 의하여 기록이 당원에 송부된 안건임이 기록상 명백함으로 당원으로서는 전기 항솟장 각하명령에 대한 재항고와 그 명령의 취소결정에 대한 위 재항고가 함께 계속되어 있는 것으로 보고 이에 대하여 판단하기로 한다. 2. 먼저 재항고인 3의 재항고이유에 대하여 판단한다. 민사소송법 제231조제232조(위 조문들이 동법 제378조와 제395조로서 항소심과 상고심에 준용된다)의 규정에 따라 재판장이 솟장을 각하하였을 경우에는 이에 대한 즉시항고로 인하여 그 명령이 확정되기전이라 할지라도 그 재판장이 속한 법원은 민사소송법 제416조 제1항에 따른 재판의 경정을 할수 없다는 것이 당원이 법원조직법 제7조 제1항 제3호의 규정에 따라 구성한 합의부체로서 판시한 견해(1968.7.29.자 68사49결정 참조 위 결정에 의하여종전의 당원결정에 판시되었던 위 견해에 배치되는 견해들은 변경되었던 것이다) 이니만큼 위와 반대의 견해에 의거한 원심의법원 전시 1968.5.31.자 결정을 논난하는 소론의 논지를 이유있다하여 그 결정을 파기할 것이다. 3. 다음 재항고인 1, 재항고인 2의 재항고 이유에 대하여 판단 한다. 소론의 요지는 원심재판장의 전시 1968. 5. 23.자 항소장 각하명령에 대하여 본건 재항고를 함과 동시 그 명령이 있기전에 가첨치못하였던 항소장에 첨용할 인지액증의 부족액 6,540원을 가첨하였으니 위 항소장 각하명령을 취소하여 달라는데 있으나 그 인지가첨이 민사소송법 제416조 제1항에 의한 재판의 경정사유가 될수 없음이 전항설시와 같고 또 기록상 위 명령에 직권으로 조사할 수 있는 재항고인의 이유가 될만한 헌법, 법률명령 또는 규칙의 위반이 있었다고도 인정되지 않는바이니 그 논지를 받아들일 수 없어 그 재항고를 모두 기각할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 방순원(재판장) 손동욱 양회경 나항윤