근저당권설정등기말소등청구사건

불변기간을 준수할 수 없었던 사유의 종료시기

추완항소에 있어서의 불변기간인 2주일의 기간도 2,3일의 기록열람등 방법을 취할 수 있는 기일이 경과한 때로부터 기산할 수 있다.

민사소송법 제160조, 제366조

1973.12.16. 73다1164 판결

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(71가합4850 판결) 【주 문】 피고의 항소를 각하한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 소송대리인은, 피고는 원고에게 별지목록기재 부동산에 대하여 서울민사지방법원 동대문등기소 접수제48287호로 경료된 채권채고액 금 30,000,000원의 1969.12.5.자 근저당권설정계약을 원인으로한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다. 【이 유】 먼저 피고의 본건 추완항소가 적법한지의 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 피고 소송대리인은 피고는 본건 부동산의 등기부상 주소인 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 거주하다가 1970.5.4. 현거주지인 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 이사하였고 위 사실은 주민등록표에 명기되어 있는데, 원고가 이를 알고 있으면서 1971.9.23. 일심법원에 서울 종로구 혜화동 제9통장 소외 1이 작성한 소재불명증명서를 소명자료로 첨부하여 피고에 대한 공시송달명령을 신청하였고, 동 법원의 공시송달명령에 의하여 본건 솟장과 변론기일 소환장이 공시송달의 방법으로 피고에게 송달되므로서 피고는 본건 소송이 계속되어 있는지도 모르는 사이에 1971.11.10. 피고는 원고에게 본건 부동산위에 설정된 청구취지에 적힌 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 원고 승소판결이 선고되었으며 동 판결 또한 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 형식상 이가 확정된 것이다. 그런데, 피고는 그전에 본건 부동산상에 설정된 위 근저당권설정등기에 기하여 경매신청을 하고 그 경매절차에서 이를 경락하였는데 동 경락허가 결정이 확정되었든 관계로, 원고가 본건 일심판결이 형식상 확정된 후에 피고를 상대로 서울민사지방법원에 동법원 71사51호로 위 사유를 들어 위 경락허가결정에 대한 준재심을 청구하였고, 위 준재심사건의 첫 변론기일(1971.12.24.) 소환장이 1971.12.21. 피고에게 송달되었으므로 비로소 본건 소송 계속 사실을 짐작하게 되어 동월 23 변호사 소외 2에게 위 준재심사건을 위임하면서, 본건 소송관계를 문의하고 다음날인 12.24. 위 변호사와 피고의 사자(使者)인 소외 3등이 서울민사지방법원에서 본건 소송기록을 열람하여 본 결과 앞에서 본 바와 같은 경위로 일심판결이 선고되었고, 그 항소기간이 지나가버린 사실을 알게되었는바, 이는 피고가 책임질 수 없는 사유로 본건 일심판결에 대한 항소기간을 도과하게 되었다 할 것이므로, 피고가 이를 알게된 1971.12.24.로부터 2주일이 되는 1972.1.7. 본건 항소를 추완하여 제기하였으니 본건 항소는 적법한 것이라고 주장한다. 이에 대하여 원고 소송대리인은 피고는 위 준재심사건의 솟장을 1971.12.8. 송달받아 그날 본건 일심판결이 있었다는 사실을 알았음에도 불구하고 그로부터 2주일이 경과한 후인 1972.1.7.에야 본건 항소를 제기하였음은 부적법하다고 하여 피고의 주장을 부인하므로 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(솟장), 동 제5호증(송달보고서), 동 제6호증(위임장), 을 제1호증(주민등록표)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언(동 증언중 피고가 1971.12.21.에 위 준재심사건의 솟장을 송달 받았다는 증언부분 제외) 및 일건기록에 의하면, 피고는 본건 부동산의 등기부상 주소지인 서울 종로구 (주소 1 생략)에서 거주하다가 1970.5.4. 현주소인 서울 마포구 (주소 2 생략)으로 이사하여 거주하고 그 사실이 주민등록표에도 등재되어 있는데, 일심법원이 1971.9.23. 피고에 대한 솟장 및 변론기일 소환장을 공시송달로 할 것을 명령하여 이후 일심소송절차가 진행되고 1971.11.10. 원고 승소판결이 내려진 관계로 피고는 이를 모르고 있었다는 사실, 피고가 본건 부동산에 대하여 청구취지에 적힌 근저당권에 기하여 경매신청을 하고, 그 경매절차에서 경락허가결정을 받아 이가 확정되었었으므로 원고가 서울민사지방법원 71사51호로 피고명의의 위 근저당권설정등기가 원인무효이니 피고는 이를 말소하여야 한다는 본건 일심판결이 확정되었음을 이유로 위 경락허가결정에 대한 준재심 청구를 하고 그 내용이 기재된 동 준재심 솟장이 1971.12.18. 피고에게 적합하게 송달되었는데, 피고는 1971.12.24.에야 본건 기록을 열람하여 그 내용을 확인한후 그날 본건 추완항소에 이른 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 당심증인 소외 3의 증언중 위 준재심 솟장이 1971.12.21. 피고에게 송달되었다는 증언부분은 위 갑 제5호증(송달보고서)의 기재에 비추어 당원이 이를 믿지 아니하고 달리 위 인정사실을 좌우할 증거는 없다. 그렇다면, 본건 일심판결이 선고된 사실을 피고가 알지 못하였음이 피고의 책임으로 돌릴 수 없는 사유이었다고 인정되나 피고가 위 준재심사건의 솟장을 송달받은 1971.12.18.에는 본건 일심판결이 있었다는 것을 알았다 할 것이고, 그로부터 2,3일이면 기록을 열람하는등 방법으로 그 내용을 자세하게 확인할 수 있었다 할 것인즉 추완항소에 있어서의 불변기간인 2주일의 기간도 위 기록열람등 방법을 취할 수 있는 기일이 경과한 때로부터 기산하여야 한다고 할 것인바, 피고는 이로부터 2주일이 경과한 뒤인 1972.1.7.에야 본건항소를 추완하여 제기하였으니 이는 그 기간을 도과하여 제기한 것으로 부적법하다고 하지 않을 수 없다. 그렇다면, 피고의 본건 추완항소는 부적법하여 각하되어야 할 것인즉, 원고의 청구에 대한 판단을 할 필요없이 피고의 본건 항소를 각하하기로 하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 안병수(재판장) 윤영철 황일근