근저당권말소

대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례

대리권 수여 여부를 본인에게 쉽게 확인할 수 있었는데도 이를 확인함이 없이 근저당권설정계약을 체결한 경우 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 하여 표현대리의 성립을 부인한 사례.

대법원 1980. 4. 8. 선고 80다188 판결(공1980,12781), 1992. 2. 25. 선고 91다490 판결(공1992,1113)

【원고, 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 배기원 외 1인 【피고, 상고인】 피고 1 외 1인 【원심판결】 대구지방법원 1992. 6. 19. 선고 91나10402 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고는 1991. 3.초 소외 1로부터, 그가 거래하는 소외 주식회사 부림프리마에 원고 소유인 경북 영천군 (주소 생략) 전 12,073㎡ 중 5,954/12,073 지분(이하 이 사건 부동산이라 한다)을 담보로 제공하여 주면 원고에게 금 30,000,000원을 빌려 주고 앞으로도 사업자금을 융통하여 주겠다는 제의를 받고, 이 사건 부동산에 관하여 위 소외 회사 앞으로 채무자는 위 소외 1, 채권최고액은 금 99,000,000원인 근저당권을 설정해 주기로 승낙한 다음, 같은 달 2일경 그 담보설정에 필요한 등기권리증, 인감증명서, 인감도장 등을 준비하고 소외 2 법무사 사무소에 이르러 위 소외 1, 위 소외 회사의 영업이사인 소외 3이 있는 자리에서 위 법무사 사무소 직원 소외 4가 내놓은 근저당권설정에 필요한 서류에 백지날인을 하여 준 사실, 그런데 소외 1은 위 소외 회사로부터 이 사건 부동산의 지목이 전으로 되어 있고 지분등기로 되어 있어 담보가치가 없으니 담보로 제공받지 않겠다는 통지를 받고도, 원고에게는 이를 숨긴 채 서류가 잘못되었다면서 다시 백지 근저당권설정계약서, 백지위임장 등에 원고의 인감도장을 찍도록 한 다음, 이를 이용하여 피고 1 앞으로 채권최고액 합계 금 148,500,000원의 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 부동산에 관하여 피고 1 명의로 마쳐진 위 근저당권설정등기는 위 소외 1이 원고로부터 수여받은 대리권의 범위를 벗어난 무권대리행위에 의한 것으로서 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 피고 2 명의의 위 근저당권이전등기도 무효라고 판단하였는바 기록을 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다. 2. 상고이유 제3점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들의 표현대리주장 즉, '소외 1은 원고로부터 이 사건 부동산을 소외 주식회사 부림프리마에 담보로 제공할 권한을 위임받은 바 있고, 피고 1은 이 사건 근저당권설정 당시 위 소외 1이 이 사건 부동산에 관한 등기권리증과 원고 명의의 담보설정용 인감증명서 등 근저당권 설정에 필요한 서류를 제시하면서 자기가 원고로부터 담보설정에 관한 권한을 위임받았다고 말하여 이를 믿고 근저당권 설정을 받았으므로, 원고는 민법 제126조의 권한을 넘은 표현대리의 법리에 따라 위 소외 1의 이 사건 근저당권설정행위에 대하여 책임이 있다'는 주장에 대하여, 이 사건과 같이 개인이 금 148,500,000원에 달하는 거액을 채권최고액으로 하여 자신 소유의 부동산에 관하여 담보를 설정함에 있어 백지 위임장으로 제3자를 대리인으로 삼아 근저당권설정계약을 체결한다는 것은 이례에 속하므로, 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는, 그 소유자의 인감증명 외에 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 그 소유자에게 확인해 보아야 할 것이고, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 그 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다(더구나 그러한 확인을 쉽게 할 수 있는 경우에는 더욱 그러하다)고 전제하고, 그 설시 증거들에 의하여, 피고 1은 위 소외 1과 어음거래를 계속하고 있었고 또한 원고가 위 소외 1과 같은 번지에 사무실을 가지고 사업을 하고 있었으므로 언제라도 쉽게 원고에게 위와 같은 확인을 할 수 있었는데도 이를 확인하지 아니한 채 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 인정한 다음, 피고 1이 위 소외 1에게 원고를 대리하여 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정행위를 할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있었다고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 원심의 판단 또한 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 비추어 정당하다 할 것이며(당원 1992.2.25. 선고 91다490 판결 참조), 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지도 이유없다. 3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호