변론재개결정에대한이의

[1] 민사소송법 제443조 제1항, 제399조에 의한 항고장 각하명령은 항고장이 같은 법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우와 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우 및 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에 한하여 할 수 있는 것이므로, 항소심 재판부의 변론재개결정과 재판장의 기일지정명령에 대한 항고에 대하여 원심 재판장이 민사소송법 제439조, 제440조에 규정된 항고대상이 아니라는 이유로 항고장 각하명령을 한 것은 잘못이라고 한 사례 [2] 재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령에 대한 항고의 적법 여부(=부적법)

[1] 민사소송법 제399조, 제439조, 제440조, 제443조 제1항 / [2] 민사소송법 제142조, 제165조, 제439조, 제442조, 제449조

[2] 대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정(공1995하, 2548), 대법원 2007. 6. 8.자 2007그47 결정

【재항고인】 【원심명령】 춘천지법 강릉지원 2008. 1. 31.자 2007나2029 명령 【주 문】 원심의 항고장 각하명령을 파기한다. 원심의 변론재개결정 및 기일지정명령에 대한 항고를 각하한다. 【이 유】 기록에 의하면, 항소심인 원심 재판부가 이 사건의 본안사건에 관하여 변론재개결정을 함과 동시에 그 재판장이 다음 기일을 추정하는 내용의 기일지정명령을 한 데 대하여 원고가 항고(이하 ‘이 사건 항고’라 한다)를 하자, 원심 재판장은 항고인이 주장하는 사유는 민사소송법 제439조, 제440조에 규정된 항고대상이라고 볼 수 없다는 이유로 같은 법 제443조 제1항, 제399조에 의하여 이 사건 항고장을 각하하는 명령을 하였음이 분명하다. 그러나 민사소송법 제443조 제1항, 제399조에 의한 항고장 각하명령은 항고장이 같은 법 제397조 제2항의 규정에 어긋난 경우, 소정의 인지를 붙이지 아니한 경우 및 항고기간을 넘긴 것이 분명한 때에 한하여 이를 할 수 있는 것임이 법문상 분명하므로 원심이 위와 같은 사유로 이 사건 항고장을 각하하는 명령을 한 것은 잘못이라고 할 것이다. 그러므로 원심의 항고장 각하명령은 파기되어야 할 것인바, 이 사건 항고는 항소법원의 결정·명령에 대한 불복이므로 민사소송법 제442조의 재항고 또는 같은 법 제449조의 특별항고에 해당하는 것임이 명백하여 당원에 그에 대한 심판권이 있다 할 것인데, 원심이 이미 그 항고 사건기록 일체를 당원으로 송부한 바 있으므로 위 항고에 대하여 당원이 바로 심판하기로 한다. 재판부의 변론재개결정이나 재판장의 기일지정명령은 민사소송법이 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고 또 이에 대하여 불복할 수 있는 특별규정도 없으므로 이에 대하여는 항고를 할 수 없고 ( 대법원 1995. 6. 30.자 94다39086, 39093 결정 참조), 또한 이는 상소가 있는 경우에 종국판결과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서 특별항고의 대상이 되는 불복할 수 없는 결정이나 명령에도 해당되지 않아( 대법원 2007. 6. 8.자 2007그47 결정 참조), 결국 그에 대한 항고는 부적법하다 하겠다. 따라서 원심의 항고장 각하명령을 파기하고, 이 사건 항고를 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 박일환(재판장) 양승태(주심) 박시환 김능환