건물및토지에대한보존등기근저당권설정등기

소유권이전등기가 경유되지 않은 부동산이 일본인이 포함된 조합의 재산을 구성한 경우에 8·15 해방으로 그 일본인 소유의 지분을 승계취득한 국가가 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 등기에 대한 말소를 청구할 수 있는지 여부

일본인이 부동산의 소유권을 취득하였으나 그 이전등기를 하지 않고 있는 동안에 8.15해방이 되었다면 등기가 없음으로써 제3자에게 대항할 수 없는 소유권만이 국가에 귀속되므로, 국가는 그 부동산위에 이미 설정된 제3자의 근저당권 설정등기에 대하여 원인무효임을 내세워 그 말소를 구할 수 없다.

구민법 제177조

【원고, 상고인】 대한민국 【피고, 피상고인】 오경달 외 2인 【원심판결】 제1심 대전지법 ,제2심 서울고법 1964. 4. 14. 선고 63나657 판결 【이 유】 살피건대 소론의 갑 제2, 3호증을 검토하여도 그것만으로서는 위의 대지 55평이 원고소유로 귀속되었다는 사실을 추정할 아무흔적을 발견할 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다. (1) 상고이유 중 피고 중소기업은행에 대한 부분 (대지 203평에 대한 부분)을 살피건대 원고주장에 의하면 공주군 공주읍 산선동 161번지 대지 203평은 원래 피고 오경달 소유였으나 1941.1.20 피고 오경달 및 소외 김정환, 양순경,일본사람 우에다 고마지로오등 4인이 조합원이 되어 각각 4분의 1식의 지분으로 공주 양곡가공조합을 조직함에 있어서 피고 오경달은 위의 자기 소유인대 203평을 현물 출자하므로서 조합원들이 각 4분의 1식의 지분을 가졌으나 그와같은 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 8.15 해방으로 위 일본사람의 소유지분 4분의 1이 원고소유로 귀속되었음을 이유로 피고 오경달에게 대하여는 그 명의의 소유권이전등기를 말소하고 원고지분 4분의 1에 관하여 공유로 인한 지분 소유권 이전등기를 하라는 것이며 피고 중소기업은행에 대하여는 위 원고지분에 대하여 1961.7.27 동 피고 명의로 한 근저당권설정 등기는 원인무효이므로 그 저당권 설정등기를 말소하라는 것인바 원판결에 의하면 원심은위의 대지에 대한 4분의 1 지분이 원고소유로 귀속되었다는 증거가 없다하여 원고청구를 기각하였음이 명백하다 그러나 이하(2)에서 말한 바와 같이 위의 대지 203평은 그 위에 건립된 건물(건물부분은 제1심에서 원고가 승소하였으나 피고들의 항소가 없으므로서 확정되었다)과 같이 소유자였던 피고 오경달이가 위의 조합에 현물출자를 하여 조합원의 공유였고 일본사람 조합원의 지분 4분의 1이 8.15 해방으로 법령에 따라 국가인 원고에게 귀속된점을 엿볼 수 있으나 원고 주장과 같이 피고 오경달이가 위 조합에 현물출자를 하고 그 조합원들이 4분의1식의 지분을 가졌다 하여도 그와 같은 이전등기가 없었음이 명백하므로 일본 사람 소유인 4분의 1 지분이 8.15 해방으로 국가에 귀속되었다 하여도 일본 사람이 가지고 있던 등기가 없으므로서 제3자에 대항할 수 없는 정도의 권리만이 원고에게 귀속된 것이다 즉 일본사람의 권리가 8.15 해방으로 법령에 의하여 국가에 원시적으로 귀속된다 하여도 종전 일본 사람이 가지고있는 권리 그 상태로서 국가에 귀속된 것이고 그 이상의 권리가 국가에 귀속될 수 없는 것이다 그러므로 일본사람인 우에다 고마지로오가 등기를 하지 아니하므로서 제3자에 대항할 수 없는 상태의 권리만이 원고에게 귀속된 것이라 할 것이므로 원고는 소론의 지분을 제3자인 피고 중소기업은행에 대하여 대항할 수 없다 따라서 원판결은 그 이유설명은 다르다 하여도 결론에 있어서 정당하므로 피고 중소기업은행에 대한 상고 논지는 이유없다. 대법관 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭