간첩·간첩방조·국가보안법위반

형법 98조 2항 소정의 군사상의 기밀누설죄의 성립요건

형법 제98조 제2항의 기밀누설죄는 직무에 관하여 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 경우에 적용되는 것이며 이는 형법 제98조 2항이 국가보안법 2조에서 준용되는 경우에도 마찬가지다.

형법 제98조, 국가보안법 제2조

【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 강승무 외 1명 【원 판 결】 대구고등법원 1974.4.25. 선고 74노87 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 변호인 강승무의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 원심판결이유에 의하면 원심은 피고인이 북괴간첩 공소외인에게 "○○군 △△면에는 군이 배치되어 있지 않다"고 말하였다는 원심판결적시 범죄사실 제1의 1에 관하여 이를 피고인이 반국가단체의 목적수행을 위하여 군사상의 기밀을 누설한 것으로 인정하고 이에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제2항을 적용하고 있다. 그러나 이 사건 공소장에 의하면 검사는 위 사실을 국가보안법상의 간첩죄로 보고 국가보안법 제2조와 형법 제98조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였지 이를 기밀누설로 보아 형법 제98조 제2항을 적용하여 공소를 제기하였던 것이 아님을 알 수 있을 뿐만 아니라, 원래 형법 제98조 제2항의 기밀누설죄는 직무에 관하여 지득한 군사상의 기밀을 적국에 누설한 경우에 적용되는 것이라고 할 것이며, 이는 형법 제98조 제2항이 국가보안법 제2조에서 준용되는 경우에도 마찬가지라고 할 것인 바(대법원 1959.7.10 선고 4292형상197 판결, 1971.2.25 선고 70도2417 판결, 1971.6.30선고 71도774 판결, 1971.8.10 선고 71도1143 판결 각 참조), 이 사건에 있어서 피고인이 위와 같은 사항을 직무에 관하여 지득한 것이라고 볼 아무런 자료도 발견되지 아니한다. 그렇다면 원심이 위 사실에 관하여 국가보안법 제2조와 형법 제98조 제2항을 적용하였음은 형법 제98조 제2항의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고논지는 그 이유있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행