관수아스콘 구매입찰 관련 대전ㆍ세종ㆍ충남지역 3개 아스콘 협동조합의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 피심인들은 조달청이 발주하는 관수아스콘 구매 입찰시장에 참여하면서 투찰수량의 비율을 합의하는 것과 같은 방법으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 다시 하여서는 아니 된다. 2. 피심인들은 이 시정명령을 받은 날로부터 30일 이내에 위 1.과 같이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률을 위반하였다는 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았다는 사실을 기재 문안대로 자신의 모든 조합원사에게 서면으로 통지하여야 한다. 3. 피심인들은 다음 각 호에 따라 과징금을 납부하여야 한다. 가. 과징금액 1) 대전세종충남아스콘공업협동조합 : 2,174,000,000원 2) 대전세종충남서북부아스콘사업협동조합 : 2,226,000,000원 3) 대전세종충남중부아스콘사업협동조합 : 1,093,000,000원 나. 납부기한 : 과징금 납부고지서에 명시된 납부기한(60일) 이내 다. 납부장소 : 한국은행 국고수납대리점 또는 우체국

1. 기초사실 가. 피심인들의 지위 및 일반현황 1 피심인 대전세종충남아스콘공업협동조합, 대전세종충남서북부아스콘사업협동조합, 대전세종충남중부아스콘사업협동조합 등 1 은 대전ㆍ세종ㆍ충남지역에서 아스콘 제조ㆍ판매업을 영위하는 자를 회원사로 하여, 아스콘 제조ㆍ판매업의 건전한 발전과 공동의 이익을 증진할 목적으로 설립된 단체이므로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(개정ㆍ시행 2015. 7. 24. 법률 제13450호, 이하 '법’이라 한다) 제2조 제4호의 규정에 의한 사업자단체에 해당된다 2 . 2 또한, 피심인들은 중소기업협동조합법에 근거하여 설립된 단체로서 스스로 사업자등록을 하고 레미콘 공동판매 사업을 영위하는 자이므로 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에도 해당된다. 피심인들이 영위하고 있는 아스콘 공동판매 사업은 조달청과 계약물량 범위 내에서 소속 조합원에게 물량을 배정하고, 소속 조합원이 납품한 물량에 대해서 계약당사자로서 대금을 수령한 후, 소속 조합원에게 대금을 지급하면서 대금의 일정부분을 물량배정 수수료(배정금액의 0.8%)로 징수하는 방식으로 이루어진다. 3 이와 같이 피심인들은 사업자단체이면서 동시에 사업자에도 해당되나, 이 사건에 있어서는 아스콘 공동판매 사업을 영위하는 과정에서 법위반행위를 하였다는 점, 이 사건 입찰에 직접 참여하여 자신의 명의로 낙찰을 받아 입찰계약을 체결하였다는 점 등을 감안하여 사업자로 본다 3 . 4 피심인들의 일반현황은 다음 과 같다. 피심인 일반현황 (2015. 12. 31. 기준, 단위: 명, 천 원) * 자료출처 : 피심인들 제출 자료 나. 시장구조 및 실태 1) 아스콘의 개요 및 특성 5 아스콘은 '아스팔트 콘크리트’를 줄인 명칭으로서 아스팔트와 자갈, 모래, 석분(돌가루)을 배합하여 150∼180°C로 가열ㆍ제조하며, 적정한 온도(120∼140°C)를 유지해야 하는 한시성, 비저장성의 생산품으로서 주로 도로포장 등에 사용되고 적정한 온도를 유지하기 위해 보통 운반시간이 1시간 정도 소요되는 거리(40∼50㎞) 이내에서 공급이 이루어지고 있다. 6 아스콘 제품은 일반아스콘과 특수아스콘으로 크게 구분되며, 도로포장용으로 주로 사용되는 일반아스콘은 혼합되는 골재의 크기에 따라 #57, #67, #78, #467 등의 번호를 붙인 다양한 규격으로 분류된다. 아스콘의 종류, 규격 및 제품별 용도는 다음 와 같다. 아스콘의 종류 및 용도 * 자료출처 : 한국아스콘공업협동조합 2) 아스콘시장의 거래구조 및 생산현황 가) 거래구조 7 아스콘시장은 거래계약 당사자를 기준으로 민수시장과 관수시장으로 구분할 수 있다. 민수시장에서는 개별 수요자(일반건설업체 및 도로포장업체 등)와 아스콘 제조업체 간의 개별계약에 따라 거래되는 시장이며, 관수시장의 경우에는 공공기관의 수요를 기반으로 각 지방조달청이 입찰을 통해 낙찰자와 계약을 체결함으로써 거래되는 시장이다 4 . 8 관수시장의 아스콘 가격이 민수시장의 아스콘 가격보다 낮은 경향은 있지만, 아스콘제조업체들은 안정적으로 현금을 확보할 수 있다는 장점 때문에 관수아스콘 공급을 선호하는 편이다. 아스콘은 주로 도로, 주차장 등의 포장용 자재로 사용되기 때문에 건설경기에 많은 영향을 받으며, 제품의 특성상 공급권역이 한정되는 점 등으로 인하여 주로 중소 규모의 업체들이 많이 참여하고 있다. 9 또한, 아스콘은 아스팔트와 자갈, 모래 등 원재료를 혼합하여 제조하는 단순한 제조공정을 거치므로 특별한 기술력을 요구하지 않으며, 공장 부지를 제외한 공장시설과 장비 등에 소요되는 자금은 약 10억 원 내외로서 시장 진입장벽이 높지 않은 편이다. 10 피심인들이 조합원인 아스콘제조업자에게 관수아스콘 물량을 배정하는 과정은 다음 과 같다. 피심인들의 물량배정 절차 나) 생산현황 11 2014년도 기준으로 전국 아스콘 생산량은 총 23,470천 톤으로 이 중 민수아스콘은 약 19.8%인 4,657천 톤이고 관수아스콘은 약 80.2%인 18,813천 톤으로 관수시장의 규모가 민수시장에 비해 훨씬 크다. 한편, 가동률의 경우에는 전국적으로 약 19.5%의 가동률을 보이고 있다. 대전ㆍ세종ㆍ충남지역의 경우는 전체 생산량 중 관수시장의 비중은 약 85.6%이고, 가동률은 약 22.2%이다. 아스콘 생산량 및 가동률 현황 (단위 : 천 톤) * 자료출처 : 한국아스콘공업협동조합연합회 및 피심인들 제출 자료 다) 가격 결정체계 12 아스콘 판매단가의 결정요소에는 아스팔트, 벙커C유, 골재, 운반비, 기타 경비 등이 포함되며, 아스팔트가 약 40%, 골재가 약 25%의 비중을 차지하고 있다. 13 관수아스콘 가격은 단체수의계약 제도의 폐지(2007년) 이전에는 단체수의계약에 의해 단가가 결정되었으나 그 이후에는 중소기업자 간 경쟁제도인 희망수량 경쟁입찰을 통하여 아스콘 단가가 결정되고 있으며, 민수아스콘 가격은 민간 건설업체, 도로포장업체 및 아스콘제조업체 간의 개별계약을 통하여 아스콘 단가가 결정된다. 3) 관수아스콘 구매제도 변천 과정 14 관수아스콘은 2007. 1. 1. 이전까지는 단체수의계약 5 제품으로 지정되어 운영되었으며, 각 지역의 아스콘공업협동조합이 조달청과 단체수의계약을 체결하고 물량을 확보한 후, 자체 물량배정심의회를 통하여 일정한 배정기준에 따라 소속 조합원에게 물량을 배정하는 방식으로 운영되어 왔다. 15 그런데 단체수의계약제도와 관련하여 중소기업 보호위주 정책으로 인한 중소기업 경쟁력 약화, 운용상 부조리 등 많은 문제점이 발생하자, 정부는 2007. 1. 1. 단체수의계약제도를 폐지하고 단체수의계약 대상 제품을 중소기업자 간 경쟁제도를 통하여 구매하도록 제도를 변경하였다. 16 이에 중소기업중앙회 등은 중소기업자 간 경쟁입찰에 조합의 참여가 가능하도록 정부에 건의하였고, 정부는 중소기업진흥 및 제품구매 촉진에 관한 법률 6 시행령 등을 개정하여 2009. 12. 31.까지 3년간 한시적으로 일정한 자격요건 7 을 갖춘 조합도 중소기업자 간 경쟁입찰에 참여할 수 있도록 하였다. 아스콘 공공구매제도 변경 연혁 4) 이 사건 관수아스콘 입찰 개요 가) 낙찰자 선정방식 17 이 사건 입찰은 국가계약법 시행령 제17조, 같은 법 시행규칙 제19조 및 제20조의 규정에 의거 희망수량 경쟁입찰에 의해 아스콘협동조합 간의 제한경쟁입찰방식으로 이루어졌으며 낙찰 하한선은 없었다. 18 희망수량 경쟁입찰 제도는 1인의 능력이나 생산시설로는 공급이 불가능하거나 곤란하다고 인정되는 다량의 수요물품을 제조 또는 구매할 경우, 그 수요수량의 범위 내에서 입찰자가 계약할 희망수량과 단가를 투찰하며, 예정가격 이하의 단가로 입찰한 자 중 최저가격으로 입찰한 자 순으로 조달청 입찰공고수량에 도달할 때까지 입찰자를 낙찰자로 결정한다. 19 이때 최저가격 낙찰자부터 희망물량을 우선 배정하는 것이 원칙이나 적기 안정적 공급을 위해 다른 낙찰자가 최저가격으로 납품하는 것에 동의하는 경우에는 동의한 낙찰자에 한해 수요기관의 근거리에 있는 낙찰자에게 우선 배정한다. 나) 입찰참가 자격 20 국가계약법 시행령 제21조, 중소기업제품구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법’이라 한다) 제6조에 따라 중소기업기본법 제2조의 중소기업자로 입찰참가자격이 제한되었고, '공동수급체간 경쟁입찰 운영요령’ 제3조에 따라 추정가격이 50억 원 이상인 경우 개별기업 단독으로 입찰에 참여할 수 없고 중소기업체로 구성된 공동수급체 8 만 참여할 수 있었다. 21 조합이 참여하는 경우에는 판로지원법 시행령 제9조, '중소기업제품공공구매제도 운영요령’ 제13조에 따라 2개 이상의 중소기업자간 경쟁입찰 참여자격을 갖춘 중소기업협동조합(이하 '적격조합’이라 한다)이 참여할 수 있었다. 22 한편, 공동수급체 구성원 및 조합을 통해 참여하는 조합원은 일정한 자격 9 을 갖추어야 하는데, 중소기업자는 대전ㆍ세종ㆍ충남지역에 소재한 업체로서 아스콘 생산공장에서 출하지역까지 90분 이내 타설이 가능하여야 하고, 조합은 판로지원법 시행규칙 제3조에 따라 희망수량 경쟁입찰을 하는 시장에서 차지하는 시장점유율이 100분의 50 이하 10 이어야 한다. 23 아울러, 희망수량 경쟁입찰에 응찰한 중소기업자 중 적격자가 없는 등의 사유로 유찰될 경우에는 일반경쟁입찰 방법으로 진행되고, 일반경쟁입찰에는 대기업, 중소기업 구분 없이 입찰 참여가 가능하다. 다) 기초금액 및 예정가격 산정방법 24 조달청은 국가계약법 시행령 제9조, 같은 법 시행규칙 제2장과 조달청 내자업무처리규정 제30조에 따라 입찰 전 조사한 아스콘 원가계산가격을 기준으로 예정가격의 기초가 되는 기초금액을 작성하는데, 매년 계약된 단가와 원자재가격 변동요인 등을 종합적으로 검토하여 원가계산가격보다 낮은 수준으로 기초금액을 산정한 후 전자입찰서 접수개시일 전날부터 기산하여 5일 전까지(공고기간이 7일 이내인 경우 입찰개시일 전날) 국가종합전자조달시스템(http://www.g2b.go.kr)을 통하여 공개한다. 25 그리고 예정가격은 '조달청 내자구매업무처리규정’ 제30조에 따라 기초금액을 기준으로 ±0.2% 11 범위 내에서 서로 다른 15개의 예비가격을 작성하여 이 중 무작위로 4개를 추첨한 후 이를 산술평균한 값으로 결정한다.26 그러므로 통상적인 경쟁입찰에서 낙찰을 기대하고 응찰하는 자는 위 기초금액 등을 통해 예정가격을 추정하고, 그 추정금액 이하에서 다른 입찰자보다 유리한 금액으로 입찰가를 정하여 투찰하는 등 가격경쟁이 일어난다. 라) 이 사건 입찰 12 과정 및 개요 27 이 사건 입찰의 주요 과정과 개요를 정리하면 다음 및 과 같다. 입찰 주요 과정 13 15개의 예비가격(기초금액의 ±0.2% 범위) 중 4개를 추첨하여 산술평균한 가격으로 결정되며, 예비가격 산출을 위한 기초금액은 입찰일 1∼2일 전에 국가종합전자조달시스템에 공개된다. 이 사건 입찰 공고 사항 예정가격 이하의 단가로 입찰한 자 중 최저가격으로 입찰한 자 순으로 구매예정수량에 도달할 때까지의 입찰자를 낙찰자로 선정한다. * 자료출처 : 대전지방조달청, 조달물자구매입찰공고 2. 위법성 판단 가. 인정사실 및 근거 1) 공동행위 배경 28 피심인 대전세종충남아스콘조합은 일부 회원사가 규격미달 제품을 납품하여 대전지방조달청(이하 '조달청’이라 한다)으로부터 부정당업체로 지정되어 향후 입찰에 참여할 수 없게 되자, 이를 타개하기 위하여 2008. 3. 4. 중부아스콘조합, 2008. 4. 1. 서북부아스콘조합을 설립하였다 대전세종충남아스콘조합은 부정당업자 제재로 인하여 조달청이 실시한 2008년 및 2009년 아스콘 구매입찰에의 참여가 금지되었다. . 29 또한, 2010년부터 2013년까지는 중부아스콘조합이 조달청으로부터 부정당업자로 제재를 받아 입찰 참여가 금지되었으므로, 2008년부터 2013년까지의 기간 동안에는 피심인들 중 2개 조합(2008년∼2009년에는 서북부아스콘조합과 중부아스콘조합, 2010년∼2013년에는 대전세종충남아스콘조합과 서북부아스콘조합)만이 조달청이 실시하는 아스콘 구매입찰에 참여하였으나, 2014년부터는 중부아스콘조합도 입찰에 참여할 수 있게 됨에 따라 피심인들 모두 입찰에 참여하게 되었다. 30 조달청의 아스콘 구매입찰 방식은 희망수량 경쟁입찰 방식이고 1개 조합의 투찰가능한 물량은 입찰공고 물량의 50% 이내이므로, 만약 피심인들 모두가 입찰공고 물량의 50%로 투찰하게 된다면 투찰결과 3순위 조합은 아무런 물량도 낙찰받지 못하게 되는 상황이 된다. 이는 피심인들이 당해 입찰에서 물량을 낙찰받기 위해서는 최소한 2순위가 되어야 하고 이를 위해서는 다른 조합보다 자신의 투찰가격을 더 낮춰야만 하는 투찰가격 인하경쟁이 일어나는 상황이 되었음을 의미한다. 따라서, 피심인들은 안정적으로 적정물량을 낙찰받으면서 투찰가격 경쟁을 회피하기 위하여 사전에 각자의 투찰물량(비율)에 관하여 합의할 필요성이 있었다. 31 이러한 사실은 중부아스콘조합 및 서북부아스콘조합 창립 관련자료(소갑 제2호증), 대전세종충남아스콘조합의 이○○, 서북부아스콘조합의 김** 및 중부아스콘조합의 한** 진술조서(소갑 제3호증), 심의과정에서 피심인들의 진술 등을 통해서 확인된다. 2) 합의의 과정 및 내용 32 피심인들은 2014. 7. 31. 및 2015. 7.30. 조달청이 각각 실시한 2014년도 및 2015년도 대전세종충남지역 관수아스콘 구매입찰에 참가하면서 피심인들 3개 조합에 소속된 조합원사들이 입찰공고된 아스콘 물량을 골고루 배정받을 수 있도록 각자의 투찰수량의 비율을 합의하였다. 33 피심인들은 2014. 7. 31. 실시된 2014년도 대전세종충남지역 관수아스콘 구매입찰에 참여하기 며칠 전인 2014년 7월말 경 피심인들의 입찰담당자들이 대전세종충남아스콘조합 사무실에 모여 각자 투찰한 수량의 합이 조달청 입찰공고 물량과 일치하도록 투찰수량의 비율(대전세종충남아스콘조합 45%, 서북부아스콘조합 25%, 중부아스콘조합 30%)을 합의하여 투찰수량을 결정하였다. 34 또한, 피심인들은 2015. 7. 30. 실시된 2015년도 대전세종충남지역 관수아스콘 구매입찰에서도 2014년과 똑같은 방법으로 당해 입찰에 참여하기 며칠 전인 2015년 7월말 경 피심인들의 입찰담당자들이 대전세종충남아스콘조합 사무실에 모여 각자의 투찰수량의 비율(대전세종충남아스콘조합 43%, 서북부아스콘조합 32%, 중부아스콘조합 25%)을 합의하여 투찰수량을 결정하였다. 피심인들이 합의한 내용을 정리하면 다음 과 같다. 피심인들의 투찰수량 비율 합의내용 35 이러한 사실은 대전세종충남아스콘조합의 이○○ 부장, 서북부아스콘조합의 김** 부장 및 중부아스콘조합의 한** 과장의 진술조서(소갑 제3호증), 심의과정에서 피심인들의 진술 등을 통해서 확인된다. 3) 합의의 실행 36 피심인들은 위 합의에 따라 2014. 7. 31. 및 2015. 7. 30. 실시된 각 입찰에서 다음 와 같이 각자의 투찰수량의 비율대로 투찰수량을 나누어 투찰하였고, 다음 과 같이 각자가 예상하는 예정가격 중 가장 높은 가격부터 투찰하였다 이 사건 입찰과 같은 희망수량 경쟁입찰 제도 하에서 입찰 참여자들이 투찰수량을 합의하여 그 합의수량과 발주수량이 동일하거나 합의수량이 발주수량보다 적게 되는 경우에는 모든 입찰 참여자들의 낙찰이 100% 보장되므로 입찰 참여자들은 투찰가격을 최대한 높게 정하여 투찰할 수 있다. . 피심인들의 투찰수량(2014∼2015년) (단위 : 톤) * 자료출처 : 피심인들 제출자료 피심인들의 투찰가격 및 투찰률(2014∼2015년) (단위 : 원, 천톤) * 자료출처 : 조달청 나라장터 입찰결과 37 투찰 결과 대전세종충남아스콘조합이 2014년도 입찰에서 예정가격 대비 99.94%, 2015년도 입찰에서는 99.99%의 낙찰률로 낙찰받았고, 후순위자인 서북부아스콘조합과 중부아스콘조합은 1순위 낙찰자인 대전세종충남아스콘조합의 낙찰가에 아스콘을 납품한다는 조건에 동의하여 각자가 투찰한 수량 모두를 낙찰받아 피심인들은 조달청과 다음 과 같이 2014년도 및 2015년도 아스콘 연간단가계약을 체결하였다. 피심인들의 2014년도 및 2015년도 연간단가계약 체결 현황 (단위: 톤, 천 원, 부가가치세 포함) * 자료출처 : 피심인 제출자료, 조달청 나라장터 입찰결과 38 이와 같은 사실은 피심인들의 입찰관련 자료(소갑 제4호증), 피심인들의 계약관련 자료(소갑 제5호증), 심의과정에서 피심인들의 진술 등을 통해서 확인된다. 나. 관련 법 규정 및 법리 1) 법 규정 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으 로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 "부당한 공동행위"라 한다)하거나 다른 사업자 로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다. 1.～7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자(競落者), 투찰(投札)가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 2014. 12. 9. 대통령령 제25503호로 개정(시행 2014. 7. 25.)된 것을 말한다. (이하 '법 시행령’이라 한다) 제33조(경매ㆍ입찰 담합의 유형) 법 제19조(부당한 공동행위의 금지) 제1항 제8호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이란 다음 각 호의 어느 하나를 말한다. 1. 낙찰 또는 경락의 비율 2. 설계 또는 시공의 방법 3. 그 밖에 입찰 또는 경매의 경쟁요소가 되는 사항 2) 법리 39 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립하기 위해서는 첫째, 법 제19조 제1항 각 호의 행위에 대하여 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로든 합의를 하여야 하고 둘째, 이러한 합의가 부당하게 경쟁을 제한하여야 한다. 가) 합의 (1) 합의의 의미 40 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위는 사업자가 다른 사업자와 공동으로 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 참조 . 41 여기서의 “합의”란 복수의 사업자 사이의 의사의 합치를 의미한다. 의사의 합치라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로, 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자간의 의사의 연락을 의미하는 것으로 계약, 협정 등과 같은 명시적 합의뿐만 아니라 사업자간의 양해와 같은 묵시적 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우에도 포함되며, 반드시 사업자들이 동시에 같은 장소에 모여 특정한 사안에 대하여 명시적이고 적극적인 합의를 한 경우만을 의미하는 것은 아니고 순차적으로 합의가 성립하는 경우도 포함한다. (2) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위 42 법 제19조 제1항 제8호에서 규정하는 '입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위’라 함은 입찰에서 사업자 사이에 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하는 것을 의미한다. 나) 경쟁제한성 43 경쟁제한성이란 사업자가 공동으로 어떠한 행위를 함으로써 시장에서의 경쟁이 감소하여 공동행위 참여자의 의사에 따라 가격, 수량, 품질, 기타 거래조건 결정 등에 영향을 미칠 우려가 있는 경우를 말한다. 44 당해 공동행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다 대법원 2011. 5. 26. 선고 2008도6341 판결 참조 . 45 다만, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 참조 . 다. 피심인들의 제2. 가.항 행위의 위법 여부 1) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 합의의 존재 여부 46 위 제2. 가.항의 인정 사실과 관련 법령 및 법리를 종합하여 보면, 피심인들이 조달청의 2014년 및 2015년 아스콘 구매입찰과 관련하여 각 입찰별로 각자의 투찰수량의 비율을 사전에 정하는 의사의 합치가 있었음이 인정되고, 이러한 의사의 합치는 법 제19조 제1항 제8호의 합의에 해당한다(이하 '이 사건 공동행위’라고 한다). 2) 경쟁제한성 47 피심인들은 자신의 생산능력, 경영상태, 영업전략 등을 고려하여 독자적으로 투찰수량을 결정하여야 함에도 불구하고, 경쟁에 따른 탈락자가 발생하지 않도록 하기 위해 각자의 투찰수량의 비율을 합의하여 투찰수량을 결정하고 입찰에 참여한 결과, 피심인들은 모두 낙찰을 받는 등 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁을 왜곡하였다. 48 더욱이 이 사건 입찰의 특성 이 사건 구매입찰 방식은 희망수량 경쟁입찰 방식이고 1개 조합의 투찰가능한 물량은 입찰공고 물량의 50% 이내이므로, 만약 피심인들 모두가 입찰공고 물량의 50%로 투찰하게 된다면 투찰결과 3순위 조합은 아무런 물량도 낙찰받지 못하게 되는 상황이 된다. 및 대전세종충남지역의 아스콘사업자들의 가동률이 25% 내외인 상황 등을 감안하면, 만약 피심인들이 이 사건 입찰에서 투찰수량의 비율을 합의하지 않고 경쟁을 하였다면 각자 최대한 수주할 수 있는 물량(입찰공고 물량의 50%)을 투찰하였을 것이고, 각자가 투찰물량을 낙찰받기 위해서는 투찰가격도 더 낮춰 투찰하는 등 가격경쟁이 일어났을 것인데 이 사건 공동행위로 인해 이러한 가격경쟁이 감소하거나 소멸되는 결과를 초래하였다. 49 또한, 실제로도 피심인들이 각자의 투찰가격을 예정가격에 최대한 근접하거나 초과하여 투찰하여 2014년도 입찰의 낙찰률이 99.94%, 2015년도 입찰의 낙찰률이 99.99%에 이르게 되는 등 발주기관에 상당한 경제적 손실도 발생시켰다. 3) 소결 50 피심인들의 위 제2. 가.항의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다. 라. 피심인들의 주장에 대한 판단 1) 법 제26조 제1항을 적용해야 한다는 주장에 대한 판단 51 피심인들은 사업자단체인 조합이므로 이 사건 공동행위를 사업자단체금지행위로 보아 법 제26조 제1항을 적용해야 한다고 주장한다. 52 살피건대, 공정거래법상 사업자단체라 하더라도 정부조달계약 등과 같은 일정한 거래에 관하여 사업자단체가 직접 거래의 당사자로 거래에 참여한 경우에 사업자단체는 사업자로서의 성격을 가진다고 할 것인 바 서울고등법원 2007. 7. 25. 선고 2007누2946 판결 참조 , 피심인들이 비록 조합의 명칭을 사용하고 있으나 독립된 단체로서 스스로 사업자등록을 하고 자신의 명의 하에 독립된 사업주체로 이 사건 입찰에 참가하여 낙찰을 받아 조달청과 입찰계약을 체결한 점을 비추어 볼 때 피심인들은 이 사건 공동행위에 있어서 사업자단체가 아니라 사업자로서 행위하였다고 할 것이고, 따라서 법 제19조를 적용함이 타당하므로 피심인들의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 관련매출액을 영업수익으로 산정하여야 한다는 주장에 대한 판단 53 피심인들은 법 제6조, 같은 법 제22조 및 같은 법 시행령 제9조2에 따라 재무제표에 상품판매 등의 대가로 얻은 수익을 '매출액’ 대신 '영업수익’으로 기재 피심인들은 낙찰받은 물량을 소속 조합원에게 배정하고 그 대가로 배정수수료(0.8%)를 수취하며, 이를 손익계산서상 '사업수익’ 항목으로 기재하고 있다. 하는 사업자에 해당되므로 관련매출액을 '영업수익’으로 산정해야 한다고 주장한다. 54 살피건대, 법 시행령 제9조의2는 사업활동으로 얻은 수입을 재무제표에 매출액이 아닌 영업수익으로 기재하는 일부 사업자(금융사업자 등)에 대해 관련매출액을 영업수익으로 산정하도록 하는 일종의 예외조항으로, 이 사건 공동행위는 입찰담합이고 법 시행령 제9조 제1항에 입찰담합의 경우 관련매출액은 계약금액으로 산정하도록 되어 있으므로, 피심인들의 이 부분 주장은 이유 없다 기존 유사 심결례(관수레미콘 구매입찰관련 25개 레미콘 제조ㆍ판매사업자의 부당한 공동행위 및 한국레미콘공업협회의 사업자단체금지행위에 대한 건, 전원회의 의결 제2009-205호, 2009. 10. 7.)에서도 계약금액을 관련매출액으로 산정한 바 있다. . 3. 처분 가. 시정조치 55 피심인들이 앞으로 이 사건 공동행위와 동일 또는 유사한 행위를 반복할 우려가 있으므로 법 제21조에 따라 행위금지명령을 부과하고, 또한 소속 조합원사들이 이러한 사실을 알 수 있도록 기재 문안과 같이 소속 조합원사에 대한 통지명령도 함께 부과한다. 나. 과징금 부과 56 피심인들의 이 사건 공동행위는 성격상 효율성 증대효과는 없고 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백하므로, 법 제22조 및 제55조의3, 법 시행령 제61조 및 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2016. 12. 30. 공정거래위원회 고시 제2016-22호로 개정된 것, 이하 '과징금고시’라 한다) Ⅲ. 2. 다. (1)의 규정에 따라 과징금을 부과한다. 1) 산정기준 가) 관련매출액 57 관련매출액은 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (마) 1)에 따라 위 제2. 가.항의 행위는 2014년 및 2015년 아스콘 연간단가계약 입찰에 대한 공동행위로 계약서상 명기된 계약물량은 일종의 예상치에 불과하고 실제 발주물량은 추후 수시로 이루어지는 발주 시에 확정된다는 점을 고려하여, 이 사건 입찰 관련 발주금액 수요기관이 조달청에 요구한 납품요구액으로 실제 조달청과 피심인들과의 계약금액이다. (발주물량×계약단가)을 각 피심인들에 대한 관련매출액으로 한다. 58 피심인별 관련매출액은 다음 기재와 같다. 피심인별 관련매출액 (단위: 천 원, 부가가치세 제외) * 자료출처: 대전지방조달청 제출자료[자재구매과-19434(2017. 9. 4.)] 나) 부과기준율 59 위 제2. 가.항의 행위는 경쟁제한효과가 매우 크다고 보기 어려운 점, 지역적 범위 등을 고려할 때 '중대한 위반행위’에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ. 1. 다. (1) (가)의 규정에 따라 3.0% 이상 5.0% 미만의 부과기준율을 적용하기로 하되, 이 사건 공동행위가 조합 또는 공동수급체만 참여할 수 있는 희망수량 경쟁입찰 제도로 인해 유발된 측면이 있다는 담합의 전후 사정, 피심인들이 낙찰 받은 물량을 조합원들에게 배정하고 약 0.8% 정도의 수수료만 취득하였으므로 실제로 취득한 부당이득의 정도가 크지 않다는 점 등을 고려하여 3%의 부과기준율을 적용한다. 다) 산정기준 60 산정기준은 위 제3. 나. 1) 가)항의 관련매출액에 위 제3. 나. 1) 나)항의 부과기준율을 곱하여 산정한다. 61 위와 같이 산정한 피심인별 산정기준은 다음 기재와 같다. 피심인별 산정기준 (단위: 천 원) 2) 행위 요소에 의한 1차 조정 62 피심인들의 행위는 위반행위의 기간 및 횟수에 의한 조정사유에 해당사항이 없으므로, 1차 조정 산정기준은 위 산정기준과 동일하다. 3) 행위자 요소 등에 의한 2차 조정 63 피심인들이 모두 행위사실 및 법위반사실을 인정하고, 진술과정에서도 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 Ⅳ. 3. 다. (3) (가)항의 규정에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 64 이에 따른 피심인별 2차 조정 산정기준은 다음 기재와 같다. 피심인별 2차 조정 산정기준 (단위: 천 원) 4) 부과과징금의 결정 65 피심인들의 현실적 부담능력 2017년도 기준 피심인별 연간예산액은 대전세종충남아스콘조합이 약 486백만 원, 서북부아스콘조합이 약 477백만 원, 중부아스콘조합이 약 369백만 원이다. , 위반행위로 인해 취득한 부당이득 등을 고려할 때 과징금액이 과다하다고 보이므로 피심인들 모두에 대해 2차 조정 산정기준에서 10%를 감경한다. 66 과징금고시 Ⅳ. 1. 다.의 규정에 따라 백만 원 미만의 금액을 버린 금액을 부과과징금으로 결정한다. 그 내역은 다음 기재와 같다. 피심인별 부과과징금 (단위: 천 원) 4. 결론 67 피심인들의 위 제2. 가.항의 행위는 법 제19조 제1항 제8호에 위반되므로, 시정조치에 대하여는 법 제21조, 과징금 부과에 대하여는 법 제22조의 규정을 각각 적용하여 주문과 같이 의결한다.

공정거래위원회는 위와 같이 의결하였다.