상법 제185조 — 채권자에 의한 설립취소의 소

조문

사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립취소를 청구할 수 있다 [법령:상법/제185조@].

핵심 의의

본조는 합명회사 사원의 채권자가 사해적 회사설립행위에 대하여 그 효력을 부정할 수 있도록 마련된 특별한 형성의 소이다 [법령:상법/제185조@]. 합명회사 사원은 회사채권자에 대하여 직접·연대·무한의 책임을 부담하므로(상법 제212조), 사원이 자기 재산을 출자의 형식으로 회사에 이전하면 개인채권자의 책임재산이 감소하게 되는바, 이러한 사해적 출자를 통한 회사설립으로부터 사원의 개인채권자를 보호하기 위한 제도이다. 이는 민법상 채권자취소권(민법 제406조)의 특칙적 성격을 가지며, 개별적 출자행위가 아니라 회사설립 자체를 취소의 대상으로 삼는다는 점에 그 특수성이 있다. 요건으로는 ① 사원의 채권자가 원고적격을 가지고, ② 사원이 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립하였다는 주관적·객관적 사해성이 있어야 하며, ③ 그 사원과 회사 모두를 공동피고로 하는 필수적 공동소송의 형태로 제기되어야 한다 [법령:상법/제185조@]. 채권자를 해함을 안다는 것은 사해의사를 의미하며, 채권자취소권에서와 마찬가지로 적극적 가해의사까지는 요하지 아니하고 사해의 인식으로 족하다고 해석된다. 본조에 따른 설립취소의 소는 회사설립의 무효·취소의 소에 관한 일반규정(상법 제184조 이하)의 절차적 규율을 받으며, 취소판결의 효력은 장래에 향하여만 미치고 소급효가 제한된다(상법 제190조 단서, 제193조 준용). 또한 취소판결이 확정되면 회사는 해산에 준하여 청산절차에 들어가게 되므로, 사해행위 취소의 효과가 회사조직법적 절차와 결합되어 실현된다는 점에서 일반 채권자취소권과 차별화된다. 본조는 상법 제269조에 의하여 합자회사에도 준용되어 인적회사 전반의 채권자 보호장치로 기능한다.

주요 판례

본조의 해석·적용에 관한 공간된 대법원 판례는 확인되지 아니한다.

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