상법 제46조 — 기본적 상행위

조문

영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. 제46조는 동산·부동산·유가증권 기타 재산의 매매(제1호), 임대차(제2호), 제조·가공·수선(제3호), 전기·전파·가스·물의 공급(제4호), 작업·노무 도급의 인수(제5호), 출판·인쇄·촬영(제6호), 광고·통신·정보(제7호), 수신·여신·환 기타 금융거래(제8호), 공중이용시설에 의한 거래(제9호), 상행위 대리의 인수(제10호), 중개(제11호), 위탁매매 기타 주선(제12호), 운송의 인수(제13호), 임치의 인수(제14호), 신탁의 인수(제15호), 상호부금 등(제16호), 보험(제17호), 광물·토석 채취(제18호), 금융리스(제19호), 상호·상표 등 사용허락에 의한 영업(제20호), 영업상 채권의 매입·회수(제21호), 신용카드·전자화폐 등 지급결제 업무의 인수(제22호) 등 22가지 유형을 열거한다 [법령:상법/제46조@].

핵심 의의

본조는 이른바 기본적 상행위(영업적 상행위)를 한정적으로 열거함으로써, 상법 적용 대상이 되는 영업의 종류를 구체화하는 규정이다 [법령:상법/제46조@]. 상행위 개념은 상인 개념의 출발점이 되며, 상법 제4조의 당연상인은 「자기명의로 상행위를 하는 자」로 정의되므로 본조 각 호의 행위를 영업으로 하는 자가 곧 당연상인이 된다 [법령:상법/제4조@]. 본조 본문의 「영업으로」 한다는 요건은 ① 영리성, ② 계속·반복성, ③ 대외적 인식가능성을 갖춘 활동을 의미하며, 일회적·우연적 거래는 제외된다 [법령:상법/제46조@]. 단서는 「오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위」를 상행위에서 제외하는데, 이는 수공업적·노무 종속적 활동을 영업과 구별하여 소상인·근로자 영역을 상법 규율에서 분리하려는 취지이다 [법령:상법/제46조@]. 본조의 행위는 「영업으로」 행해질 때 상행위가 되므로, 본조에 의해 인정되는 상인을 강학상 당연상인이라 하며, 점포 기타 유사한 설비에 의해 상인적 방법으로 영업을 하는 자를 상인으로 의제하는 상법 제5조의 의제상인과 구별된다 [법령:상법/제5조@]. 본조 각 호는 1995년 및 2010년 개정을 통해 금융리스, 프랜차이즈, 팩토링, 지급결제 업무 등 현대적 거래유형(제19호 내지 제22호)이 추가되어 열거주의의 한계를 보완하였다 [법령:상법/제46조@]. 상행위로 인정되면 상법 제3조에 따라 일방적 상행위에도 양 당사자에 상법이 적용되고, 상사법정이율(제54조), 상사시효(제64조), 상사유치권(제58조) 등 일반 상행위 규정이 적용된다 [법령:상법/제3조@] [법령:상법/제64조@]. 보조적 상행위(제47조)와의 관계에서, 본조 각 호의 행위 자체가 영업의 목적인 경우는 기본적 상행위, 영업을 위해 부수적으로 행하는 행위는 보조적 상행위로 구분된다 [법령:상법/제47조@].

주요 판례

(제공된 관련 판례가 없어 본 항목에서는 판례 정리를 생략합니다. 추후 자료 보강 시 본조 단서의 「오로지 임금을 받을 목적」 해당성, 각 호 행위의 영업성 판단, 일회적 거래의 상행위성 부정 등에 관한 판례가 보완될 수 있습니다.)

상법 제46조 기본적 상행위

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