조문
① 회사는 전조제3항과 제4항의 소송에 참가할 수 있다.
② 전조제3항과 제4항의 소를 제기한 주주는 소를 제기한 후 지체없이 회사에 대하여 그 소송의 고지를 하여야 한다.
핵심 의의
상법 제404조는 주주대표소송의 절차적 부수규정으로서, 회사의 소송참가권과 제소주주의 소송고지의무를 정한다 [법령:상법/제404조@]. 본조 제1항은 대표소송(상법 제403조 제3항·제4항)이 형식적으로는 주주가 원고가 되지만 실질적으로는 회사의 권리를 행사하는 구조라는 점에 착안하여, 회사가 그 소송에 참가할 수 있도록 명문으로 허용한다 [법령:상법/제404조@]. 이때 회사의 참가는 판결의 효력이 회사에 미치는 점, 소송의 결과가 회사의 권리관계에 직접 영향을 준다는 점에서 공동소송참가(민사소송법 제83조)의 성질을 가진다고 해석함이 통설이며, 회사는 원고측·피고측 어느 쪽으로도 참가할 수 있는지에 관하여 다툼이 있으나 대표소송의 취지상 원고측 참가가 본래적 형태로 이해된다.
본조 제2항은 제소주주에게 소제기 후 지체 없이 회사에 대하여 소송고지를 할 것을 의무로 규정한다 [법령:상법/제404조@]. 소송고지의 취지는 ⓐ 회사로 하여금 대표소송 계속 사실을 알게 하여 제1항의 소송참가 기회를 보장하고, ⓑ 회사가 별도로 동일한 청구를 제기함으로써 발생할 수 있는 이중소송을 방지하며, ⓒ 대표소송 판결의 기판력이 회사에 미치는 것과 관련하여 회사의 절차적 방어권을 보장함에 있다. 고지의 시기는 "소를 제기한 후 지체 없이"로 정해져 있어 소제기 전 고지나 사후 상당한 기간 경과 후의 고지는 본조의 요건을 충족하지 못하며, 고지의 방식은 민사소송법상 소송고지(민사소송법 제84조 이하)의 방식에 따른다. 다만 본조 제2항의 고지의무 위반에 대하여 상법은 별도의 제재규정을 두고 있지 아니하므로, 고지의무 불이행 자체가 곧바로 대표소송의 소를 부적법하게 만드는 것은 아니라고 해석된다. 본조는 다중대표소송(상법 제406조의2)·발기인 책임추궁(상법 제324조)·감사 책임추궁(상법 제415조) 등에도 준용되어 대표소송 일반의 절차적 토대를 이룬다.
관련 조문
- [법령:상법/제403조@] (주주의 대표소송) — 본조가 전제하는 대표소송의 본체 규정
- [법령:상법/제405조@] (제소주주의 권리의무) — 대표소송 제소주주의 담보제공·승소 시 비용청구 등
- [법령:상법/제406조@] (대표소송과 재심의 소) — 원·피고의 공모에 의한 사해판결에 대한 회사·주주의 재심청구
- [법령:상법/제406조의2@] (다중대표소송)
- [법령:상법/제324조@] (발기인 책임추궁 대표소송 준용)
- [법령:상법/제415조@] (감사 책임추궁 대표소송 준용)
주요 판례
(본 조문에 대한 직접적인 대법원 판례는 등재되지 아니함. 관련 쟁점은 상법 제403조 해설 참조.)