상법 제78조 — 의의

조문

익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다 [법령:상법/제78조@].

핵심 의의

본조는 상법상 익명조합(匿名組合) 계약의 의의와 성립요건을 규정한 기본조문이다 [법령:상법/제78조@]. 익명조합은 익명조합원이 영업자의 영업을 위하여 출자하고, 영업자가 그 영업에서 발생한 이익을 익명조합원에게 분배할 것을 약정함으로써 효력이 발생하는 낙성·불요식의 쌍무계약이다 [법령:상법/제78조@]. 본조의 문언상 계약의 본질적 요소는 ① 익명조합원의 출자, ② 영업자의 영업 수행, ③ 영업으로 인한 이익분배의 약정 세 가지로 구성되며, 이 중 어느 하나라도 결여되면 익명조합으로 성립하지 아니한다 [법령:상법/제78조@]. 익명조합은 외부적으로는 영업자 단독의 영업으로 나타나고 익명조합원은 제3자에 대하여 권리의무를 가지지 아니하는 점에서, 조합원 전원이 대외적으로 권리의무의 주체가 되는 민법상 조합과 구별된다. 또한 익명조합은 영업자의 영업이라는 특정한 영리활동을 전제로 하는 상사계약이라는 점에서 일반 민사상 익명조합 유사 약정과 구분되며, 출자된 재산은 영업자의 단독재산에 귀속된다(상법 제79조 참조). 익명조합원의 출자는 금전 기타의 재산출자에 한하고 신용·노무출자는 인정되지 아니하는바, 이는 익명조합원이 영업에 직접 관여하지 아니하고 자본을 제공하는 자본적 결합관계라는 익명조합의 본질에서 도출된다. 이익분배의 약정은 본조에 의한 익명조합의 본질적 요소이므로, 손실분담의 약정은 임의적 요소에 불과하여 그에 관한 별도의 약정이 없더라도 익명조합의 성립에는 영향이 없다. 다만 본조의 "이익분배"는 영업자가 익명조합원에게 일정한 확정금액을 지급하기로 하는 약정과는 구별되며, 영업의 손익에 연동되는 분배의 실질을 갖추어야 한다.

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