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재심소송에서의 재심대상 재판과 민사소송법 제37조 제5호 소정의 "전심재판"

행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 재심소송에서의 재심대상재판은 이에 해당되지 아니하는 것이므로 그 재심대상재판에 관여한 법관이 이를 대상으로 하는 재심사건의 재판에 관여한다 하더라도 제척사유가 될 수 없는 것이다.

행정소송법 제8조 , 민사소송법 제37조 제5호

대법원 1971.5.11 자 71사27 결정, 1979.11.27 자 79사7 결정

【신 청 인】 마해룡 【주 문】 이 사건 신청을 기각한다. 【이 유】 이 사건 신청의 요지는 대법원판사 윤 관은 당원 86무3 재심사건의 재심대상 판결인 86무1 사건의 판결에 관여하였었으므로 이는 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때에 해당하여 위 86무3 사건에서는 제척되어야 한다는 취지이다. 그러나 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 재심소송에서의 재심대상 재판은 이에 해당되지 아니하는 것이므로 그 재심대상 재판에 관여한 법관이 이를 대상으로 하는 재심사건의 재판에 관여한다 하더라도 제척사유가 될 수 없는 것이다 ( 당원 1971.5.11 선고 71사27 판결, 1978.7.6 자 78마147 결정등 참조). 따라서, 재심소송에서의 재심대상 재판에 관여한 것이 위 법조의 전심재판에 관여하였던 때에 해당됨을 전제로 하는 이 사건 신청은 이유없다고 할 것이다. 이에 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최재호(재판장) 윤일영 배석